Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2021 г. N 09АП-54090/21 по делу N А40-26629/2021

г. Москва

30 сентября 2021 г.

Дело N А40-26629/21

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	С.Л.Захарова, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Центральной ППК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2021 по делу N А40-26629/21

по заявлению АО "Центральная пригородная пассажирская компания" (ОГРН1057749440781)

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "РТС-тендер", 2) ЗАО "Депо N 1",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Бычков И.А. по дов. от 03.06.2021;
от заинтересованного лица:	Демидкина Н.С. по дов. от 01.03.2021;
от третьего лица:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "Центральная пригородная пассажирская компания" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также - заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 18.11.2020 N 223-ФЗ-917/20.

Решением суда от 17.06.2021 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что судом при вынесении решения не было принято во внимание, что невозможность указания цены, не находящейся в определенном диапазоне, при заполнении электронной формы на сайте не исключала возможности корректного указания цены при подаче финансово-коммерческого предложения. При этом, по мнению заявителя, правовое значение имеет финансово-коммерческое предложение (как документ, непосредственно подписываемый участником закупки), но не заполнение электронной формы на сайте. Общество полагает, что тот факт, что электронная формы на сайте площадки "РТС-тендер" не позволяла участникам закупки указать цену, находящуюся в пределах определённого ценового диапазона, не ограничил конкуренцию и права участников закупки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, обществом не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21 октября 2020 года АО "Центральная ППК" (Заказчик) в ЕИС было размещено извещение N 32009601668 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание комплекса услуг по уборке и техническому обслуживанию МЦД-1 и МЦД-2.

Датой начала срока подачи заявок определено 21.10.2020, датой окончания подачи заявки и подведения итогов - 06.11.2020.

Начальная (максимальная) цена договора - 655 678 067, 52 рублей;

К установленному документацией сроку Заказчику поступили две заявки от следующих участников:

- ООО "Идалика";

- ЗАО "Депо N 1".

Обе организации были допущены заказчиком к участию в конкурсе.

К Заявке ЗАО "ДепоN 1" на участие в конкурсе было приложено финансово-коммерческое предложение с ценовым предложением 100 823,65 руб. (сумма единичных расценок, сниженная на предложенную скидку к начальным (максимальным) единичным расценкам без учета НДС 20%).

К заявке ООО "Идалика" было приложено финансово-коммерческое предложение с ценовым предложением 100 801,24 руб.

06 ноября 2020 года по итогам рассмотрения Заказчиком заявок победителем закупки было признано ООО "Идалика", которое опередило ЗАО "ДепоN 1": по критерию цена договора - на 0,1 балл, по критерию наличия квалифицированного персонала - на 4,63 балла, по критерию опыта участника - на 10,89 баллов. По критерию наличия производственных мощностей ЗАО "Депо N1" опередило ООО "Идалика", на 9,73 балла, однако по итогам подсчета набранных баллов ООО "Идалика" получило в совокупности на 5, 8 баллов больше.

09 ноября 2020 года от ЗАО "Депо N 1" в антимонопольный орган поступила жалоба ЗАО "ДепоN 1" на действия Заказчика при проведении конкурса. В жалобе ЗАО "ДепоN 1" ссылается на ограничение Заказчиком свободы участников на определение ценового предложения по сравнению с конкурсной документацией. Что на площадке РТС-тендер не были доступны для ввода параметры ценового предложения более 100 904,39 руб. без НДС, при том, что конкурсной документацией сумма начальных единичных расценок составляет 112 001,39 рублей без НДС.

18 ноября 2020 года ФАС России было принято решение о признании жалобы ЗАО "ДепоN 1" частично обоснованной.

В действия АО "Центральная ППК" были выявлены нарушения в части ненадлежащего установления Заказчиком в Извещении сведений о начальной (максимальной) цене за единицу услуги. Заказчик был признан антимонопольным органом нарушившим пункт 5 части 9 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Обязательное для исполнения предписание Заказчику не выдавалось, поскольку выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения конкурса.

Обязательное для исполнения предписание заказчику не выдавалось, поскольку выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения конкурса.

По итогам проведения Конкурса 14.01.2020 заключен договор.

Заявитель не согласился с вышеуказанным решением и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Оценивая содержание упомянутой жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, суд верно установил, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемый ненормативный правовой акт суд обоснованно признал вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

Довод заявителя о том, что жалоба ЗАО "Депо N 1" подлежала оставлению без рассмотрения суд верно признал несостоятельным по следующему основанию.

В обоснование указанного довода заявитель ссылается на часть 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), и указывает, что "...закон связывает возможность обжалования действий заказчиков с фактом реального нарушения прав и законных интересов подателя жалобы".

Вместе с тем, указанный довод противоречит императивным требованиям к форме и содержанию жалобы, установленным в статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба на акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей (далее - жалоба), подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать:

1) наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются;

2) наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса;

3) указание на обжалуемые торги, если размещение информации об обжалуемых торгах на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, адрес сайта, на котором она размещена (указанная информация не представляется при обжаловании актов и (или) действий (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей);

4) указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, на нормативный правовой акт, устанавливающий порядок осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, а также соответствующие доводы;

5) перечень прилагаемых к жалобе документов.

Частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен закрытый перечень оснований для возврата жалобы заявителю:

1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции;

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

5) акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Вместе с тем, ни Законом о закупках, ни Законом о защите конкуренции не установлена обязанность лица, подающего жалобу в антимонопольный орган доказывать реальность нарушенного права и законных интересов.

В Письме ФАС России от 25.06.2019 N МЕ/53183/19"О принятии антимонопольным органом в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" жалобы к рассмотрению, поданной лицом, не являющимся участником закупки" указано:

"Из системного толкования вышеназванных норм следует, что обжаловать действия (бездействия) субъектов контроля Закона о закупках по основаниям, предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона о закупках вправе любые лица, чьи права и законные интересы нарушены неправомерными действиями (бездействием) субъектов контроля Закона о закупках.

При этом необходимо учитывать, что согласно части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке".

Как следует из материалов дела и подтверждается заявителем, ЗАО "Депо N 1" принимало участие в конкурсе, в связи с чем имело законные основания для оспаривания действий заказчика в установленном законом порядке.

Правовых оснований для возврата жалобы у антимонопольного органа не имелось, а потому жалоба ЗАО "Депо N 1" законно и обоснованно принята к рассмотрению.

Приведенные же Заявителем доводы об обратном направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание любых возможных способов добиться отмены принятого по делу решения административного органа, с которым заявитель не согласен. В то же время подобное желание общества не может обуславливать выводы о незаконности оспариваемого акта в контексте статей. 198, 200, 201 АПК РФ, а потому приведенные в указанной части доводы подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Довод заявителя об отсутствии ограничения конкуренции при проведении конкурса не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Часть 12 статьи 3.3 Закона о закупках установлено, что оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней. За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В соответствии с пунктом 5.1 Документации предельная цена договора не может превышать 655 678 067 (Шестьсот пятьдесят пять миллионов шестьсот семьдесят восемь тысяч шестьдесят семь) рублей 52 копейки, включая НДС 20%, при этом начальная (максимальная) цена за единицу услуги по предмету закупки составляет 112 001, 39 рубль без учета НДС 20% и 134 401, 66 рубль, включая НДС 20%.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223-ФЗ-917/20 представитель ЗАО "Депо N 1" представил материалы и пояснил, что АО "Центральная НИК", ООО "РТС-тендер" во время проведения закупки неправомерно ограничена возможность подачи ценового предложения от 100 904, 39 рублей до 112 001, 39 рубля за единицу услуги без учета НДС 20%, при этом начальная (максимальная) цена за единицу услугу по предмету закупки согласно Документации, составляет 112 001, 39 руб. без учета НДС 20%.

Представитель ООО "РТС-тендер" на заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223-ФЗ-917/20 представил графические изображения Извещения, заполненного АО "Центральная ПИК" на сайте ООО "РТС-тендер", и пояснил, что при проведения Конкурса ООО "РТС-тендер" обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении Конкурса, при этом представитель ООО "РТС-тендер" пояснил, что АО "Центральная ПИК" при размещении на сайте ООО "РТС-тендер" в соответствующем поле Извещения "общая начальная (максимальная) цена за единицу услуги" установлено, что указанная цена составляет 121 085, 27 рублей с учетом НДС 20%, в связи с чем в соответствии с Регламентом в соответствующем поле при подаче заявки на участие в Конкурсе участникам было доступно максимально возможное ценовое предложение - 100 904, 39 рубля без учета НДС 20%.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223-ФЗ-917/20 представитель АО "Центральная ППК" представил материалы и пояснил, что при заполнении на сайте ООО "РТС-тендер" информации в разделе "начальная (максимальная) цена за единицу услуги" допущена техническая ошибка в части указания соответствующей цены единицы услуги с учетом НДС 20%, поскольку АО "Центральная ППК" указана цена за единицу услуги по предмету закупки 121 085, 27 рублей с учетом НДС, вместо необходимой цены 134 401, 66 рубль с учетом НДС 20%.

Учитывая изложенное, а также представленные материалы, ФАС России правомерно установлено, что АО "Центральная ППК" при составлении на сайте ООО "РТС-тендер" Извещения допущена техническая ошибка в части указания начальной (максимальной) цены за единицу услуги, что привело к ограничению возможности участников закупки при подаче заявки на сайте Оператора указать предлагаемую цену за единицу услуги в размере от 100 904, 39 рублей до 112 001, 39 рубля без учета НДС 20%.

Заявитель дважды в своем заявлении ссылается на то, что разночтения относительно критерия "Цена договора" не могли повлиять на результаты закупки, поскольку разница по указанному критерию между ЗАО "Депо N 1" и победителем закупки составила 0,01 балла.

ФАС России учла при рассмотрении дела указанное обстоятельство и указала в пункте 3 резолютивной части решения на отсутствие необходимости выдачи предписания именно в связи с тем, что выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Конкурса.

Вместе с тем отсутствие последствий выявленного нарушения не может являться основанием для признания жалобы необоснованной и т.д., а лишь служит инструментом, позволяющим антимонопольному органу не выдавать предписание об устранении выявленного нарушения.

Довод заявителя о том, что у ФАС России отсутствовали правовые основания для признания в действиях АО "Центральная ППК" нарушения пункта 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В соответствии с частью 8 статьи 4 Закона о закупках сведения, содержащиеся в извещении об осуществлении конкурентной закупки, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о конкурентной закупке.

Довод Заявителя о том, что в разделе 5.1 Извещения он указал все необходимые сведения, предусмотренные статьей 4 Закона о закупках несостоятелен.

В соответствии с пунктом 5.1 Извещения (редакция в ЕИС от 21.10.2020) начальная (максимальная) единичная расценка без НДС: 121 085, 27 руб.,с учетом НДС: 134 401, 66 руб.

В соответствии с пунктом 5.1 Извещения (редакция в ЕИС от 28.10.2020) начальная (максимальная) единичная расценка без НДС: 112 001, 39 руб.,с учетом НДС: 134 401, 66 руб.

На сайте ООО "РТС-тендер" в разделе "Извещение по закупке" до сих пор указана начальная (максимальная) единичная расценка без НДС: 121 085, 27 руб., то есть начальная (максимальная) единичная расценка в недействующей редакции извещения в ЕИС (от 21.10.2020).

Таким образом, при системном анализе толкования указанных норм Закона о закупках, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия АО "Центральная ППК", ненадлежащим образом установившего в Извещении на сайте ООО "РТС-тендер" сведения о начальной (максимальной) цене договора, нарушают пункт 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что его права нарушены в связи с размещением антимонопольным органом оспариваемого Решения не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Во-первых, Заявитель ссылается на препятствия в осуществлении хозяйственной деятельности принятым Решением.

Однако оспариваемый акт не порождает какие-либо права и обязанности для Заявителя, в результате удовлетворения заявления правовое положение заявителя не изменится и не приведет к восстановлению нарушенных прав, так как оспариваемое решение не возлагает никаких обязанностей на Заявителя.

Во-вторых, АО "Центральная ППК" по результатам проведения Конкурса 14.01.2021 заключило договор.

В соответствии с частью 22 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе антимонопольный орган направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, в уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, решения, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются, копии решения, предписания, принятых по результатам рассмотрения жалобы, и размещает сведения о таких решении, предписании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа.

Таким образом, исполнение ФАС России обязанности по размещению ненормативного правового акта на сайте антимонопольного органа, установленной в Законе о защите конкуренции, не может являться нарушением прав и законных интересов Заявителя.

В-третьих, в соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, Решение ФАС России от 18.11.2020 по делу N 223-ФЗ-917/20 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования общества удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Ссылки общества на судебную практику отклоняются судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2021 по делу N А40-26629/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров