Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2021 г. N 17АП-11535/21 по делу N А60-7972/2021

г. Пермь

04 октября 2021 г.

Дело N А60-7972/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 октября 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Гуляковой Г.Н., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" - Брыткова А.А., паспорт, доверенность от 14.01.2021, диплом; Окишева Н.В., паспорт, доверенность от 09.01.2021, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - Чепурин А.В., паспорт, доверенность от 23.07.52021, диплом;

иные лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 июля 2021 года

по делу N А60-7972/2021

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ИНН 6671163413, ОГРН 1056604000970)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо - Сельскохозяйственный производственный кооператив "Исеть Агро-2"

о признании недействительным и отмене приказа N 35 от 04.02.2021, о признании незаконными действий,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - ОАО "МРСК Урала", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, Управление) от 04.02.2021 N 35 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", признании незаконными действий Управления по возбуждению дела N066/01/10-366/2021 по признакам нарушения ОАО "МРСК Урала" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также об отмене определения от 04.02.2021 о назначении и рассмотрении дела N066/01/10-366/2021 о нарушении ОАО "МРСК Урала" антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции вынесено неправомерно,

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05 июля 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что им приведены основания заявленных требований с приложением соответствующих доказательств, свидетельствующие о допущенном антимонопольном органе грубом нарушении процедуры рассмотрения поступивших материалов и возбуждения дела, которое привело к тому, что антимонопольный орган не установил объективно на момент вынесения оспариваемого приказа обстоятельство наличия (отсутствия) в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". Кроме того, в предмет и основание заявления, рассматриваемого в рамках настоящего дела, не входит оспаривание решения и предписания Управления, вынесенных по результатам рассмотрения дела N 066/01/10-366/2021. Вместе с тем в оспариваемом решении суд первой инстанции вышел за предмет и основание заявленных обществом требований, тем самым нарушив часть 1 статьи 49 АПК РФ. В мотивировочной части решения отсутствуют выводы суда по доводам заявителя, касающимся допущенных антимонопольным органом нарушений процедуры возбуждения дела и определения признаков наличия (отсутствия) в действиях ответчика признаков нарушения антимонопольного законодательства, непосредственно повлиявших на права и законные интересы заявителя. Вместе с тем в решении содержится следующий вывод, о том, что общество "провело проверку приборов учета в отсутствие оснований, предусмотренных п. 173 Основных положений. Из представленных в рамках рассмотрения документов, не усматривается, что у ОАО "МРСК Урала" имелись основания для проведения проверки как в плановом, так и во внеплановом порядке" (абзац 7 стр.6 решения). Действия антимонопольного органа не свидетельствуют о надлежащем рассмотрении материалов и о законности вынесенного приказа N 35 от 04.02.2021 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Действия Управления противоречат требованиям статей 39 и 44 Закона о защите конкуренции, а также пункту 1.9 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339. Судом первой инстанции не была дала оценка доказательствам, представленным заявителем, подтверждающим основания и фактические обстоятельства проведения проверки. Судебными актами по делу N А60-27586/2020 не установлено обстоятельство незаконности (отсутствия установленных законодательством оснований) проведенной 24.01.2020 проверки приборов учета. На момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства все разногласия сторон были устранены, каких-либо нарушений прав и законных интересов СПК "Исеть Агро-2" не имелось, а значит, отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы отзыва поддержал.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление 08.06.2020 поступила жалоба СПК "Исеть Агро-2" на действия ОАО "МРСК Урала" по проверке приборов учета кооператива по адресу: Свердловская область, п. Бобровский, ул. Чернавских, 1. В связи с чем антимонопольным органом в адрес общества направлено требование от 14.12.2020 о представлении документов.

04.02.2021 Управлением издан приказ N 35 о возбуждении дела N066/01/10-366/2021 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в проведении 24.01.2020 проверки расчетных приборов учета, установленных по адресу: Свердловская область, п. Бобровский, ул. Чернавских, 1 - в отсутствие оснований, предусмотренных п.173 Основных положений функционирования рохничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442), что ущемляет интересы СПК "Исеть Агро-2" в сфере предпринимательской деятельности.

Полагая, что приказ N 35 от 04.02.2021 вынесен Управлением неправомерно, его действия по возбуждению дела N066/01/10-366/2021 являются незаконными, ОАО "МРСК Урала" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение, не установил оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как разъяснено в пункте Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Судом установлено и обществом не оспаривается, что оно является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии.

Приказом ФСТ России от 24.07.2008 N 275-э "О включении (исключении) организации в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль", ОАО "МРСК Урала" включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

Следовательно, на ОАО "МРСК Урала" распространяются ограничения, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции относительно запрета злоупотребления доминирующим положением.

В Управление поступило заявление СПК "Исеть АГРО-2" о нарушении ОАО "МРСК Урала" антимонопольного законодательства. Из заявления следует, что 24.01.2020 ОАО "МРСК Урала" провело проверку приборов учета, при этом неизвестно, в каком порядке проводилась проверка, плановом или внеплановом.

На основании части 11 статьи 44 Закона о защите конкуренции принятие решения по результатам рассмотрения заявления СПК "Исеть АГРО-2" отложено до принятия и вступления в силу судебных решений по делам N N А60-27586/2020, А60-27563/2020.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2020 производство по делу N А60-27563/2020 по иску СПК "Исеть АГРО-2" к АО "Энергосбыт Плюс" о признании уведомления о введении ограничения незаконным, приостановлено до вступления в законную силу решения суда по делу N А60-27586/2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2020 по делу N А60-27586/2020 было отказано в удовлетворении исковых требований СПК "Исеть АГРО-2" к ОАО "МРСК Урала" о признании актов о неучтенном потреблении электроэнергии незаконными.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2020 решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2020 отменено. Исковые требования СПК "Исеть АГРО-2" к ОАО "МРСК Урала" о признании незаконными актов о неучтенном потреблении электроэнергии удовлетворены.

Проанализировав заявление СПК "Исеть АГРО-2" с приложенными к нему документами, письменные объяснения АО "Энергосбыт Плюс" от 22.12.2020, дополнительные документы СПК "Исеть АГРО-2", антимонопольный орган установил, что между заявителем и АО "Энергосбыт Плюс" заключен договор энергоснабжения N 154195 от 01.11.2019, в рамках которого осуществляется энергоснабжение зданий фермы и цеха по адресу: Свердловская область, Сысертский район, п. Бобровский, ул. Чернавских, 1, которые подключены от ТП 7186 ОАО "МРСК Урала". В указанной подстанции расположены два расчетных прибора учета, допущенные в эксплуатацию ОАО "МРСК Урала".

24.01.2020 ОАО "МРСК Урала" проведена проверка приборов учета электрической энергии, установленных по адресу: Свердловская область, Сысертский район, п. Бобровский, ул. Чернавских, 1.

Правила организации учета электрической энергии на розничных рынках определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, далее - Основные положения).

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Согласно пункту 173 Основных положений результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта в нем указывается причина такого отказа.

Заявителем представлено письмо ОАО "МРСК Урала" от 16.01.2020 N СЭ/ЦЭС/12.1/70 "О проверке измерительного комплекса", согласно которому ОАО "МРСК Урала" сообщает СПК "Исеть АГРО-2" о том, что 24.01.2020 будет проводиться обследование расчетных приборов учета электрической энергии, установленных по вышеуказанному адресу, в связи с чем необходимо предоставить доступ к приборам учета.

ОАО "МРСК Урала" составлены акты N 54-СТЭ-19-2571 от 24.01.2020, N 54-СТЭ-19-2572 от 24.01.2020 о замене (демонтаже), проверке, допуске в эксплуатацию измерительного комплекса по вышеуказанному адресу, согласно которым нарушен порядок учета электроэнергии и составлены акты неучтенного потребления электроэнергии N 54-1004 от 24.01.2020, N 54-1005 от 24.01.2020.

Согласно пункту 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения.

Например, для приказа о проведении проверки такими основаниями могут являться: выход предмета проверки за пределы полномочий антимонопольного органа (части 3 и 5, пункт 4 части 7 статьи 25.1 Закона), нарушение допустимой периодичности проведения плановых проверок (часть 3 статьи 25.1 Закона), назначение внеплановой проверки в отсутствие установленных законом оснований, без необходимого в определенных случаях согласования с органом прокуратуры (части 4 и 5.1 статьи 25.1 Закона).

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, например в связи с истечением к моменту возбуждения дела срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 41.1, пункт 5 части 9 статьи 44 Закона).

В силу части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

В соответствии с частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Поскольку в Управление поступила жалоба заинтересованного лица на действия ОАО "МРСК Урала", являющегося субъектом естественной монополии, и наличие хотя бы одного из оснований, указанных в частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции для вынесения решения об отказе в возбуждении дела, установлено не было, антимонопольный орган правомерно издал приказ от 04.02.2021 N 35 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с чем суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя о существенных нарушениях установленной законодательством процедуры возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства отклоняются, поскольку это не является основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определение от 04.02.2021 о назначении и рассмотрении дела N 066/01/10-366/2021 о нарушении антимонопольного законодательства само по себе прав заявителя не нарушает.

Вместе с тем, правомерно установив наличие оснований для возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции необоснованно сделал за антимонопольный орган вывод о проведении обществом проверки приборов учета в отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 173 Основных положений. На стр.6 мотивировочной части решения, абзац 7, судом также указано, что "Из представленных в рамках рассмотрения документов, не усматривается, что у ОАО "МРСК Урала" имелись основания для проведения проверки как в плановом, так и во внеплановом порядке".

Однако по признакам данного нарушения оспариваемым приказом и возбуждалось дело N 066/01/10-366/2021. Именно антимонопольный орган должен был в рамках возбужденного дела в порядке, установленном статьями 45-49 Закона о защите конкуренции, сделать вывод о проведении обществом проверки приборов учета в отсутствие или при наличии законных оснований. Сделав такой вывод за антимонопольный орган, суд первой инстанции тем самым предрешил итог спора о законности решения Управления, вынесенного по итогам рассмотрения жалобы СПК "Исеть АГРО-2" в порядке статьи 49 Закона о защите конкуренции.

Представитель общества в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что обжалует в том числе мотивировочную часть решения суда.

На основании изложенного решение суда подлежит изменению, абзац 7 на странице 6 исключению из мотивировочной части решения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя. Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в размере 3000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Мотивировочную часть решения Арбитражного суда Свердловской области от 05 июля 2021 года по делу N А60-7972/2021 изменить, исключив абзац 7 страницы 6 следующего содержания: "С учетом изложенного, ОАО "МРСК Урала" провело проверку приборов учета в отсутствие оснований, предусмотренных п. 173 Основных положений. Из представленных в рамках рассмотрения заявления документов, не усматривается, что у ОАО "МРСК Урала" имелись основания для проведения проверки как в плановом, так и во внеплановом порядке".

В остальной части решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 июля 2021 года по делу N А60-7972/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ИНН 6671163413, ОГРН 1056604000970) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 21.07.2021 N 29817.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Г.Н. Гулякова Е.М. Трефилова