Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2021 г. N 09АП-46013/21 по делу N А40-47327/2021

г. Москва

04 октября 2021 г.

Дело N А40-47327/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "ВЕРТИКАЛЬ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2021 по делу N А40-47327/21,

по заявлению ООО "ВЕРТИКАЛЬ"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Шайдуллина С.И. по дов. от 05.10.2020;
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 24.09.2021;
от третьего лица:	Подгорная А.В. по дов. от 22.07.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Вертикаль" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик, заинтересованное лицо) от 17.12.2020 г. по делу N 20/44/104/206 о включении ООО "Вертикаль", генерального директора и участников ООО "Вертикаль" в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица по делу был привлечен заказчик - ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России.

Решением суда от 31.05.2021 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, заказчиком не соблюден порядок расторжения контракта, в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта. Также заявитель считает, что в его действиях отсутствует недобросовестное поведение, заказчик сам препятствовал Обществу в выполнении работ по контракту.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

От заказчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России 11.11.2019 размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по сопровождению подсистемы "Учет первичных документов" на платформе 1С: Предприятие (номер извещения в ЕИС- 0373100041019000690 (далее - Аукцион).

Между ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России и ООО "Вертикаль" заключен государственный контракт от 03.12.2019 N 690/2019-ЭА (далее - Контракт), цена которого составила 3 120 000 рублей.

Так как ООО "Вертикаль" систематически нарушались сроки реагирования на выполнение заявок, предусмотренных Контрактом, а также часть заявок не была выполнена, ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России принято решение от 30.11.2020 N б/н об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение).

Решением Комиссии ФАС по контролю в сфере закупок от 17.12.2020 г. ООО "Вертикаль" признано недобросовестным поставщиком. Сведения в отношении ООО "Вертикаль" (105064, Москва, Сергия Радонежского ул., д. 7, стр. 5, ИНН: 7717793910; генеральный директор/учредитель - Шайдуллина С.И., ИНН: 027102000615; учредителя - Кутилина Н.А., ИНН: 250811898294) включены в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта сроком на 2 (два) года.

Полагая решение незаконным, Заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия обоснованных доводов и доказательств нарушения заинтересованным лицом законодательства РФ при вынесении обжалуемого решения ФАС России и наличии доказательств недобросовестного поведения Общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба. Исходя из положений Закона о контрактной системе, Правил, Положения о ФАС России включение сведений об указанных поставщиках (подрядчиках, исполнителей) является полномочием, то есть обязанностью, а не правом уполномоченного органа.

В то же время, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое право предусмотрено контрактом.

В пункте 8.1 Контракта установлено положение о возможности одностороннего отказа от исполнения Контракта.

Согласно пункту 1.3 срок действия Контракта с 01.01.2020 до 31.12.2020.

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта, исполнитель обязан, в том числе:

1. Качественно, своевременно, квалифицированным персоналом и в полном объеме оказать услуги, указанные в разделе 1 Контракта и Приложениями к нему;

2. Обеспечить устранения замечаний по оказанию услуг и нештатных ситуаций в сжатые сроки;

3. При оказании услуг не вносить изменений в техническую часть Объекта;

4. Предоставлять по требованию Заказчика информацию и документы, относящиеся к предмету Контракта для проверки исполнения исполнителем обязательств по Контракту;

5. Своими силами и за свой счет устранять допущенные недостатки при оказании услуг.

Нарушение сроков реагирования зафиксировано ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России в Акте выявленных недостатков, порядка и сроков их устранения за период с 01.10.2020 по 30.10.2020 от 09.11.2020 г., являющимся приложением к мотивированному отказу в приемке услуг от 09.11.2020 N 201-2791/20.

Исполнителем допущено систематическое (2 и более раз) нарушение сроков реагирования на выполнения заявок категории "Запрос на обслуживание", что является нарушением требований Технического задания контракта по качеству услуг и технологии их оказания.

В соответствии с п. 8.7.1 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем-отказе от исполнения Контракта в случае систематического (2 и более раз в течение срока оказания услуг) несоблюдения (отступления от требований, предусмотренных Контрактом, а также иными действующими нормативными правовыми актами) Исполнителем требований по качеству услуг и (или) технологии оказания Услуг.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в ЕИС и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС.

Таким образом, регламентированным сроком размещения Решения в ЕИС, а также направления Решения в адрес ООО "Вертикаль" является 03.12.2020.

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России 30.11.2020 Решение размещено в ЕИС.

Из материалов следует, что 30.11.2020 Решение направлено заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в Контракте, а также 30.11.2020 по адресу электронной почты.

Согласно материалам, подтверждение вручения Решения ООО "Вертикаль" ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России получено 30.11.2020, что является датой надлежащего уведомления.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона о контрактной системе. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

ФАС России установлено, что ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России в адрес ООО "Вертикаль" направлен мотивированный отказ в приемке результата услуг от 09.11.2020 N 201-2791/20, с указанием на превышение сроков реагирования на выполнение заявок, а также не выполнение заявки INC30180 от 21.10.2020.

При этом, ООО "Вертикаль" направлен ответ на мотивированный отказ от 14.11.2020 N 01-14/11/20, в котором не согласился с позицией ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России.

Вместе с тем, представитель ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России на заседании Комиссии при рассмотрении дела N 20/44/104/206 пояснил, что ООО "Вертикаль" не исправило замечания, отраженные в мотивированном отказе, в связи с чем ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" Минздрава России принято Решение.

Согласно материалам обращения, в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления о принятом Решении ООО "Вертикаль" не приступило к исполнению обязательств по Контракту, что подтверждается актами о неисполнении обязательств по Контракту (01.12.2020 N 1, от 02.12.2020 N 2, от 03.12.2020 N 3, от 04.12.2020 N 4, от 07.12.2020 N 5, от 08.12.2020 N 6, от 09.12.2020 N 7, от 10.12.2020 N 8), в связи с чем Решение вступило в силу 11.12.2020.

При этом ООО "Вертикаль" доказательств, свидетельствующих об исполнении обязательств по Контракту в установленные Контрактом сроки не представило.

Учитывая, что ООО "Вертикаль" не устранены нарушения условий Контракта, сведения в отношении ООО "Вертикаль" подлежат включению в Реестр.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, существенные нарушения, допущенные при исполнении контракта, могут выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда заявитель по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения договора, то есть создает условия, влекущее невозможность исполнения контракта в регламентированный срок.

В настоящем случае допущенные существенные нарушения Заявителем исполнения контракта привели к невозможности его исполнения, что в свою очередь, повлекло наложение на заявителя санкций за его недобросовестное поведение в виде включения о нем сведений в Реестр.

Из вышеизложенного следует, что оспариваемое решение законно и обосновано.

Согласно статье 65 АПК Заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Ответчиком законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым актом, а также не указано какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворения рассматриваемого заявления.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу N ВАС-5621/12, "само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности".

Доводы апелляционной жалобы о несоблюдении Заказчиком порядка расторжения контракта в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку хронология событий в ЕИС, даты и расшифровка дат в апелляционной жалобе Заявителя указаны неверно.

Вопреки доводам жалобы, ООО "Вертикаль" в 10ти-дневный срок, предусмотренный ч.13 ст.95 Закона о контрактной системе, Обществом (исполнителем) услуги не оказывались, что зафиксировано а Актах N 1-8 с 01.12.2020 по 10.12.2020. Нарушения условий Контракта, послуживших основанием для принятия решения Заказчика об одностороннем отказе, Исполнителем не устранены.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение ФАС России от 17.12.2020 г. по делу N 20/44/104/206 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков законным и не нарушающим права и законные интересы Общества, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При этом доводы, приведенные Обществом, не свидетельствуют об отсутствии установленных с его стороны нарушений.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2021 по делу N А40-47327/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Ж.В. Поташова В.А. Свиридов