Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2021 г. N 09АП-53920/21 по делу N А40-54316/2021

г. Москва

04 октября 2021 г.

Дело N А40-54316/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Е.В.Пронниковой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "МВМ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2021 по делу N А40-54316/21 (94-267)

по заявлению ООО "МВМ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Алиджанова К.С. по дов. от 25.12.2020;
от ответчика:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МВМ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 12.02.2021 по делу N 077/05/5- 16287/2020 и предписания N 08-405.

Решением от 23.06.2021 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не соглашаясь с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой представитель общества поддержал, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что оснований для отмены (изменения) принятого по делу судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом возбуждено дело в отношении ООО "МВМ" на основании заявления физического лица Воскобоевой М.И. и материалов по факту распространения посредством e-mail-сообщения на ее электронную почту рекламы следующего содержания: "Последняя неделя внеплановая черная пятница...", поступившей 21.07.2020 в 21:59 от отправителя "М.Видео" (адрес электронной почты mvideo@sender.mvideo.ru).

На основании указанного решением от 12.02.2021 по делу N 077/05/5- 16287/2020 ответчик признал заявителя нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в связи с отсутствием предварительного согласия абонента на получение рекламы, выдало предписание N 08-405 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях ООО "МВМ" нарушений ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

На основании подп.5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Московский УФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно положениям ст.33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Оспариваемые решение и предписание вынесены ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Закона о рекламе.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Рекламой согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 означенной статьи указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1 ст.5 Закона о рекламе).

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, поскольку направляется определенным абонентам.

Ввиду специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно, направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч.1 ст.18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, в соответствии с которыми можно идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом учитывая специфику распространения рекламы посредством e-mail-сообщения, реклама не была направлена на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению, исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено документальных доказательств направления спорного e-mail-сообщения исключительно в адрес одного лица (заявителя). рассматриваемая реклама не является персональным предложением третьему лицу, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам.

В настоящем случае судом первой инстанции верно установлено, что информация, распространенная посредством отправки на электронный адрес заявителя, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к товарам по более низкой в определенный промежуток времени цене, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

При этом предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - участие в бонусной программе, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Согласно представленным документам и сведениям, договор на участие в бонусной программе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Принятие и согласие с указанными условиями является необходимым для регистрации в бонусной программе "Мвидео" и возможности приобретения товаров в интернет-магазине "Мвидео" со скидкой, соответственно для использования данных ресурсов в полном объеме. Несогласие с вышеуказанной формой "Согласие клиентов на обработку персональных данных и на получение информационных и рекламных рассылок" свидетельствует об отказе потребителя от дальнейшей регистрации (т.2 л.д. 3).

Несмотря на то, что любое лицо имеет возможность оформить покупку чего-либо в качестве гостя без согласия на участие в бонусной программе, в таком случае такое лицо не сможет воспользоваться услугами бонусной программы в полном объеме, в том числе получить скидку. В таком случае, данный факт понуждает потребителя также заключить договор на участие в бонусной программе, чтобы получить определенного рода преимущества.

В связи с чем, факт несогласия с вышеуказанной формой, в том числе на распространение в его адрес рекламы, свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя воспользоваться услугами магазина "М-видео" в полном объеме.

Таким образом, у потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

В данном случае, вопреки доводам апеллянта, судом верно установлено, что у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор. Подобное положение, по мнению административного органа, прямо противоречит самой цели установленного ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон, электронную почту и т. п., рекламы.

Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

ООО "МВМ" в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

В связи с вышеизложенным, довод заявителя о недоказанности наличия в действиях ООО "МВМ" нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе подлежит отклонению.

В настоящем случае Комиссией Управления были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, дана надлежащая правовая оценка всех действий общества, которая в своей совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о признании рассматриваемой рекламы ненадлежащей и не соответствующей положениям ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

При таких данных апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве являются законными, прав и законных интересов общества не нарушают, что свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований применительно к ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы исходят из неверного толкования заявителем норм права и при этом не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2021 по делу N А40-54316/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Е.В.Пронникова И.В.Бекетова