Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2021 г. N 09АП-54250/21 по делу N А40-119634/2021

г. Москва

04 октября 2021 г.

Дело N А40-119634/21

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Втормет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-119634/21

по заявлению ООО "Втормет"

к ИФНС России N 43 по г. Москве

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Сокова С.Ю. по доверенности от 01.10.2021;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2021 г. отказано в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Втормет" (далее - Заявитель, Общество, налогоплательщик) к Инспекции ФНС России N 43 по г.Москве (далее - Инспекция) о признании незаконным Постановление Инспекции N 77432111700141100003 от 12.05.2021 г. о назначении административного наказания ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 75 процентов суммы незаконной валютной операции, что составляет 247 210,40 рублей.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2021 г., Общество обратилось с апелляционной жалобой в Девятый Арбитражный апелляционный суд, полагая, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с тем, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также выводы, изложенные в решении, противоречат имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие заявителя.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд установил, что положения ст. ст. 25.1, 28.2, 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным органом соблюдены.

По доводам апелляционной жалобы Общество полагает, что налоговым органом нарушен порядок привлечения Заявителя к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, Инспекцией, на основании Поручения N 774320210056002 от 16.03.2021 г. была проведена проверка соблюдения валютного законодательства ООО "Втормет" ИНН 1659101997. По результатам проверки был составлен Акт проверки соблюдения валютного законодательства N 774320210056004 от 11.06.2021 г. (далее - Акт), в котором допущена техническая ошибка в указании даты в данном Акте. Как указал налоговый орган, верной датой следует считать дату 17.03.2021. Номер тот же - 774320210056004. Данный Акт оформлен и зарегистрирован в Автоматизированной информационной системе ФНС России АИС "Налог-3" 17.03.2021.

13.07.2021 Инспекцией в адрес Общества Почтой России было направлено письмо N 26-12/033828 от 13.07.2021 об исправлении технической ошибки в Акте в части указания даты его составления.

Кроме того, Инспекция сообщает, что 17.03.2021 по телекоммуникационному каналу связи в адрес Общества направляла Информационное письмо с разъяснением права на ознакомление с Актом, что свидетельствует о том, что Инспекция была готова ознакомить ООО "Втормет" с Актом уже с 17.03.2021. Данное Информационное письмо получено Обществом 17.03.2021, о чем свидетельствует извещение о получении электронного документа.

Таким образом, указанный выше довод Общества является несостоятельным и необоснованным.

Уведомление о месте и времени составления протоколов на 28.04.2021 г. в 14.00, было направлено по ТКС и получено Обществом 22.04.2021 г., что подтверждается извещением о получении электронного документа.

В соответствии с ч 4.1. ст.28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

28.04.2021 г. начальником отдела камеральных проверок N 9 Инспекции Шапошниковой Е.А. в отсутствии надлежаще извещенного лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении был составлен протокол об административном правонарушении N 77432111700141100001.

Вышеуказанный протокол, вместе с определением о назначении времени и места рассмотрения дела на 12.05.2021 г. в 14.00 был направлен по, ТКС и получен Обществом 28.04.2021 г., что подтверждается извещением о получении электронного документа.

12.05.2021 г. Инспекцией (в отсутствии представителя Общества, извещенного надлежащим образом) в отношении Заявителя было вынесено Постановление о назначении административного наказания N 77432111700141100003 в соответствии с ч.1 ст.15.25 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 75 процентов суммы незаконной валютной операции, что составляет 247 210,40 рублей.

Копия данного постановления была направлена по почте 14.05.2021 г. (почтовый идентификатор 12599356535908) и согласно информации сайта "Почта России" было выслано 23.05.2021 г. обратно отправителю.

ООО "Втормет", в апелляционной жалобы ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о пропуске Обществом срока на обжалование Постановления не мотивирован должным образом и не соответствует имеющимся в деле доказательствам, указывая на то, что копию оспариваемого постановления оно получило на руки в Инспекции 01.06.2021 г., по мнению налогоплательщика, на него нельзя возложить риск ненадлежащего исполнения организацией почтовой связи своих обязанностей по соблюдению правил оказания услуг почтовой связи и порядка доставки почтовых отправлений, равно как и риск неявки получателя за почтовой корреспонденцией.

Вместе с тем, оценивая указанный довод Общества суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Втормет", юридический адрес общества: 125438, г.Москва, ул.Автомоторная, д. 1/3, стр.2, помещ.601

Как было указано выше, копия данного постановления была направлена по почте 14.05.2021 г. (почтовый идентификатор 12599356535908) с указанием юридического адресаЗаявителя и согласно информации сайта "Почта России" постановление Инспекции было выслано 23.05.2021 г. обратно отправителю.

В абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" разъяснено, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя.

В абз. 3 п. 67 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" указывается на то, что риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

При таких обстоятельствах Общество несет риск последствий неполучения корреспонденции в случае непринятия мер по отражению в ЕГРЮЛ сведений о достоверном адресе, а также по обеспечению надлежащей организации получения почтовой корреспонденции. Все негативные последствия, связанные с необеспечением получения корреспонденции, направляемой по юридическому адресу, или несовершение для этого необходимых и разумных действий, лежат на нем.

Таким образом, ООО "Втормет" были пропущены сроки, предусмотренные ч.1 ст.30.3 КоАП РФ на обжалование постановления.

Доводы заявителя Общество об отсутствии события административного правонарушения, так как налоговым органом не доказан факт отсутствия у иностранных граждан вида на жительство в Российской Федерации, в связи с чем они признаются нерезидентами, являются необоснованными по следующим основаниям.

В Федеральном законе "О валютном регулировании и валютном контроле" N 173-ФЗ от 10.12.2003 г. (далее - Федеральный закон N 173-ФЗ) дано определение понятия "Резидент".

В соответствии с подпунктом "б" пункта 6 части 1 Федерального закона N 173-ФЗ резидентом являются постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством РФ, иностранные граждане и лица без гражданства.

В соответствии с п.2 ст.8 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" N 115-ФЗ от 25.07.2002 г. до получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в Российской Федерации не менее одного года на основании разрешения на временное проживание.

Согласно пп.б п.9 ч.1 ст.1 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 173-ФЗ) валютной операцией является использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

Проверкой установлено осуществление Обществом выплат заработной платы без открытия счета в банке физическим лицам - нерезидентам гражданам иностранных государств - Узбекистана и Таджикистана, при отсутствии вида на жительства 10.09.2019 наличными денежными средствами в валюте Российской Федерации на общую сумму 329 613,86 руб., что является незаконной валютной операцией.

Указанные обстоятельства установлены из анализа документов, представленных самим Обществом в рамках мероприятий налогового контроля, а также информацией полученной по запросу Инспекции, в рамках полномочий, предоставленных Федеральным законом от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". В том числе, в трудовых договорах, заключенных Обществом с работниками-иностранцами, указано гражданство работника, номер его миграционной карты и патента. В ходе проверки выявлено, что 10.09.2019 из кассы ООО "Втормет" работнику-нерезиденту была выплачена заработная плата в наличной форме, в общей сумме 329 613,86 руб., что подтверждается платежной ведомостью.

Привлеченные Обществом к работе иностранные граждане - физические лица, не являются гражданами Российской Федерации, не имеют вида на жительство в Российской Федерации, и на основании пункта 7 части 1 статьи 1 Федерального закона N 173-ФЗ являются нерезидентами, что подтверждается информацией, представленной Управлением МВД РФ по вопросам миграции, которая содержится в Информационном ресурсе Инспекции.

Так, Общество заключило трудовые договоры на выполнение ряда работ со следующими иностранными гражданами (нерезидентами):

от 19.03.2019 N 6 Абдуллаев З.А.,

от 03.12.2018 N 0000076 Абдурахманов Ш.Р.,

от 27.02.2018 N 0000003 Абдусамадов У.А.,

от 12.10.2018 N 0000055 Азизов Б.А.,

от 17.07.2019 N 41 Алиев А.В.,

от 09.11.2018 N 00000067 Ахметжанов С.К.,

от 17.07.2019 N 43 Бойдадаев А.О.,

от 25.12.2018 N 0000080 Бурхонов Ф.Ф.

от 19.03.2019 N 5 Газиев А.У.,

от 07.11.2018 N 0000062 Гофуров Ш.О.,

от 01.11.2018 N 0000061 Кодиров Т.Р.,

от 17.05.2019 N 21 Мадрахимов И.И.,

от 21.06.2019 N 35 Миралиев М.Н.,

от 19.03.2019 N 9 Муминов А.А.,

от 08.10.2018 N 0000050 Муминов A.M.,

от 17.05.2019 N 22 Муминов М.А.,

от 09.11.2018 N 00000068 Мусаханов И.И.,

от 09.11.2018 N 00000066 Нуритдинов А.С.,

от 09.11.2018 N 00000065 Нуритдинов И.М.,

от 19.03.2019 N 8 Рахимбердиев У.Н.,

от 18.09.2018 N 0000046 Самижанов Б.К.,

от 08.10.2018 N 0000052 Тиллаев А.А.,

от 01.08.2019 N 45 Турдибоев И.Б.,

от 01.08.2019 N 44 Убайдуллаев CO.,

от 21.05.2019 N 25 Хамиджонов А.О.,

от 08.10.2018 N 0000051 Хожимирзаев У.С.,

от 20.02.2019 N 2 Хусанов Р.У.,

от 30.05.2019 N 26 Шакиров Ф.Г.,

от 16.10.2018 N 0000056 Шахобиддинов Ш.А.,

от 16.11.2018 N 0000069 Шермирзаев A.M.,

от 07.08.2019 N 46 Юсупжанов Б.Я.,

от 25.05.2018 N 0000020 Юсупов Х.Р.,

от 25.06.2018 0000027 Юсуфбоев И.И.,

от 11.06.2019 N 33 Абдурахимов Ф.И.,

от 26.03.2019 N 11 Гиесов А.Р.,

от 04.06.2019 N 27 Давлатов З.Р.,

от 26.03.2019 N 12 Сайдализод М.З.,

от 26.03.2019 N 10 Хусайнов К.И.,

от 04.06.2019 N 28 Буриев А.А.,

от 30.04.2019 N 18 Сохибназаров Ч.Т.,

от 11.06.2019 N 34 Сохибназаров Н.Т.

10 сентября 2019 года Обществом по платежным ведомостям N 152 и N 155 нерезиденту были выплачены денежные средства из кассы в размере 329 613,86 рублей. Выплата данных денежных средств указанным гражданам из кассы Общества не оспаривается Заявителем.

Следовательно, 10.09.2019 Обществом были осуществлены валютные операции с использованием валюты Российской Федерации в качестве средства платежа, заключающиеся в выдаче денежных средств иностранным гражданам в наличной форме.

В силу ч.2 ст. 14 Закона N 173-ФЗ расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, а также переводами электронных денежных средств.

Исчерпывающий перечень случаев, когда юридические лица - резиденты могут осуществлять расчеты с физическими лицами - нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации без использования банковских счетов в уполномоченных банках, установлен ч.2 ст. 14 Закона N 173-ФЗ.

Операции по выдаче (отчуждению) Обществом денежных средств иностранным гражданам - нерезидентам в наличной форме, минуя счета в уполномоченных банках, валютным законодательством Российской Федерации не предусмотрены, в перечень разрешенных случаев, указанных в ч.2 ст. 14 Закона N 173-ФЗ, не входят.

Резиденты, нарушившие положения валютного законодательства Российской Федерации, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст.25 Закона N 173-ФЗ).

Согласно абзацу пятому статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Согласно ст.131 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях).

В соответствии с ч. 3 ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором.

Согласно ч. 5 ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается непосредственно работнику, за исключением случаев, когда иной способ выплаты предусматривается федеральным законом или трудовым договором.

Учитывая, что работники Общества являются гражданами иностранного государства - нерезидентами, то реализация норм трудового права должна осуществляться с соблюдением норм валютного законодательства.

Таким образом, с учетом изложенного реализация юридическим лицом - резидентом норм трудового права должна осуществляться с соблюдением норм специального законодательства - Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ.

Учитывая изложенное, в действиях общества имеется событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования составляет два года (ст. 4.5 КоАП РФ).

Доказательства, свидетельствующие о том, что обществом предприняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

В силу ч. 1 ст. 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи.

Помимо прочих условий, установленных ст. 4.1.1 Кодекса для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная ст. 4.1.1 Кодекса, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

В рассматриваемом случае, оснований для замены административного штрафа на предупреждение (ст. ст. 3.4, 4.1.1 КоАП РФ) судом не усматривается. Назначенное обществу административное наказание согласуется с его предупредительными целями (ст. 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Ссылка заявителя жалобы на судебные акты по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-119634/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин