Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2021 г. N 08АП-8517/21 по делу N А75-19248/2020

город Омск

05 октября 2021 г.

Дело N А75-19248/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8517/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.03.2021 по делу N А75-19248/2020 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению Администрации муниципального образования город Нягань (ОГРН 1038600201870, ИНН 8610004378, адрес: 628186, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Нягань, улица 30 лет Победы, 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27), при участии в деле третьих лиц - прокуратура города Нягани, общества с ограниченной ответственностью "Социальная инфраструктура", общества с ограниченной ответственностью "Литана", Уральского банка ПАО "Сбербанк", о признании недействительным решения по делу от 18.11.2020 N 086/01/17-791/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - Карева Е.А., представитель по доверенности от 12.04.2021 N 5;

от Администрации муниципального образования город Нягань - Иванов М.В., представитель по доверенности от 28.12.2020, диплом от 22.04.2019 N 030666; Низова Т.А., представитель по доверенности от 11.01.2021 N 24;

от Уральского банка ПАО "Сбербанк" - Селиванов А.С., представитель по доверенности от 15.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования городской округ город Нягань (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения по делу от 18.11.2020 N 086/01/17-791/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены прокуратур города Нягани (далее - прокуратур), общество с ограниченной ответственностью "Социальная инфраструктура" (далее - ООО "Социальная инфраструктура"), общество с ограниченной ответственностью "Литана" (далее - ООО "Литана"), Уральский банк ПАО "Сбербанк" (далее - Банк).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.03.2021 по делу N А75-19248/2020 заявление Администрации удовлетворено. Решение от 18.11.2020 N 086/01/17-791/2020 признано судом недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель утверждает о том, что действия Администрации по допуску ООО "Социальная инфраструктура" к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения и заключении концессионного соглашения в отсутствие у общества документов, подтверждающих его соответствие квалификационным требованиям, установленным конкурсной документацией, свидетельствуют о предоставлении Администрацией ООО "Социальная инфраструктура" преимущественных условий участия в конкурсе. ООО "Социальная инфраструктура" создано 06.03.2019, в связи с чем опыта по строительству объектов капитального строительства (за последние 3 года) на территории Российской Федерации не имеет. Представленное в составе заявки гарантийное письмо ООО "Литана" от 16.04.2019, а также соглашение между ООО "Литана" и ООО "Социальная инфраструктура" от 16.04.2019 о намерениях участия в реализации проекта концессионного соглашения в понимании пункта 1 статьи 1041, пункта 1 статьи 432, подпункта 1 пункта 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) не являются. Заявка ООО "Социальная инфраструктура" не соответствовала пункту 3.2 части 2 конкурсной документации.

Управление обращает внимание на то, что обществом было представлено предложение Ханты-Мансийского отделения N 1791 ПАО "Сбербанк России" от 23.05.2019 N 1791-исх об условиях финансирования проекта концессионного соглашения на меньшую сумму, чем указано в письме от 17.04.2019, ООО "Социальная инфраструктура" представило письмо-заверение к конкурсному предложению от 29.05.2019, в котором указало, что все документы и сведения, включенные в состав заявки на участие в конкурсе, остались без изменения и соответствуют действительности на момент подачи конкурсного предложения. Письмо ООО "Социальная инфраструктура" о заключении в будущем договора займа между Грековым Э.Ю. и ООО "Социальная инфраструктура" на сумму 339,74 млн рублей также не может являться подтверждением соответствия ООО "Социальная инфраструктура" квалификационным требованиям к финансовой состоятельности, поскольку Греков Э.Ю. кредитной организацией не является. Общество не подтвердило соответствие квалификационным требованиям, предусмотренным 3.1.1 части 2 конкурсной документации.

Кроме того, заинтересованное лицо указывает, что из концессионного соглашения следует, что затраты будут возмещены концессионеру в объеме значительно большем предельного объема инвестиций, установленного пунктом 2 части А Приложения 13 к концессионному соглашению.

Антимонопольный орган также полагает, что Администрации следовало применять положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а не Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях), поскольку указанные мероприятия (строительство общеобразовательной организации) являются муниципальной нуждой.

12.08.2021 Администрация представила отзыв на апелляционную жалобу.

19.08.2021 Управление представило дополнительные пояснения, в которых указывало на результаты рассмотрения аналогичного дела N А75-984/2021.

25.08.2021 Администрация представила возражения на дополнительные пояснения заинтересованного лица.

27.08.2021 от Банка поступили возражения на апелляционную жалобу.

Определением от 31.08.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 28.09.2021.

20.09.2021 Администрация представила дополнительные пояснения.

Прокуратур, ООО "Социальная инфраструктура", ООО "Литана", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции 28.09.2021 представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнений и пояснений), просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители Администрации поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом возражений), просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Банка поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, с учетом всех поступивших дополнений, возражений и пояснений, заслушав позицию представителя Управления, Администрации, Банка, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Администрацией г.Нягани 06.03.2019 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru опубликовано сообщение N 060319/6536952/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, а также размещена конкурсная документация.

Согласно протоколу N 1 от 22.04.2019 на участие в конкурсе до окончания срока подачи заявок (19.04.2019) поступила одна заявка - от ООО "Социальная инфраструктура" (дата и время подачи заявки - 18.04.2019 в 17:00). Конкурс объявлен несостоявшимся. Конкурсной комиссии предписано в течение трех рабочих дней вскрыть конверт с единственной представленной заявкой и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном статьями 28, 29 Закона о концессионных соглашениях и конкурсной документацией.

Протоколом N 2 от 25.04.2019 конкурсной комиссией по результатам вскрытия конвертов установлено наличие в составе заявке ООО "Социальная инфраструктура" всех документов и материалов, установленных конкурсной документацией.

Из протокола N 3 от 25.04.2019 следует, что конкурсной комиссией принято решение о соответствии заявки ООО "Социальная инфраструктура" требованиям конкурсной документации и Закона о концессионных соглашениях. В связи с признанием конкурса несостоявшимся решено предложить ООО "Социальная инфраструктура" представить в конкурсную комиссию предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации. Протоколом N 4 от 05.06.2019 конкурсная комиссия приняла решение о наличии в составе конкурсного предложения ООО "Социальная инфраструктура" всех документов и материалов, установленных конкурсной документацией.

В соответствии с протоколом N 5 от 06.06.2020 ООО "Социальная инфраструктура" признано победителем конкурса.

10.06.2019 конкурсной комиссией принято решение заключить концессионное соглашение с ООО "Социальная инфраструктура" (протокол N 6 от 10.06.2019).

По результатам проведенного конкурса на основании постановления Администрации г.Нягани от 10.06.2019 N 1877 между Администрацией г.Нягани и ООО "Социальная инфраструктура" заключено концессионное соглашение от 19.06.2019.

Прокуратура г.Нягани направила в адрес Ханты-Мансийского УФАС России заявление и материалы (вх.N 02-3542 от 30.04.2020), содержащие сведения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении конкурсного отбора.

По результатам рассмотрения представленных материалов антимонопольный орган принял решение от 13.11.2020 по делу N 086/01/17-791/2020 о наличии в действиях Администрации г. Нягани нарушения части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ), выразившихся в предоставлении ООО "Социальная инфраструктура" преимущественных условий участия и необоснованном допуске к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования, а также о неверном определении Администрацией формы торгов и не размещении информации о закупке в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ.

Администрация, полагая, что решение Ханты-Мансийского УФАС России не соответствует закону, нарушает ее права и охраняемые законом интересы, обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

26.03.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Законом N 135-ФЗ.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к допущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольких участников торгов, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Законом о концессионных соглашениях.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона N 115-ФЗ, сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (при проведении открытого конкурса) или направляется лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (часть 4 статьи 23 Закона).

В соответствии со статьей 23 Закона N 115-ФЗ конкурсная документация должна содержать условия конкурса, критерии конкурса и параметры критериев конкурса, которые в свою очередь устанавливаются решением о заключении концессионного соглашения (часть 2 статьи 22 Закона N 115-ФЗ).

Часть 1 статьи 29 Закона N 115-ФЗ предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет:

1) соответствие заявки на участие в конкурсе требованиям, содержащимся в конкурсной документации. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленной им заявки на участие в конкурсе;

2) соответствие заявителя - индивидуального предпринимателя, юридического лица или выступающих в качестве заявителя юридических лиц - участников договора простого товарищества требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям;

3) соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к концессионеру на основании пункта 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона;

4) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя или о прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

5) отсутствие решения о признании заявителя банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него.

Конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса, включающим в себя наименование (для юридического лица) или фамилию, имя, отчество (для индивидуального предпринимателя) заявителя, прошедшего предварительный отбор участников конкурса и допущенного к участию в конкурсе, а также наименование (для юридического лица) или фамилию, имя, отчество (для индивидуального предпринимателя) заявителя, не прошедшего предварительного отбора участников конкурса и не допущенного к участию в конкурсе, с обоснованием принятого конкурсной комиссией решения (часть 2 указанной статьи).

Согласно части 3 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе принимается конкурсной комиссией в случае, если:

1) заявитель не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса и установленным частью 1 настоящей статьи;

2) заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией;

3) представленные заявителем документы и материалы неполны и (или) недостоверны;

4) задаток заявителя не поступил на счет в срок и в размере, которые установлены конкурсной документацией, при условии, что конкурсной документацией предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе.

Частью 6 статьи 27 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что в случае, если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.

В силу части 6 статьи 29 Закона N 115-ФЗ в случае если конкурс объявлен не состоявшимся в соответствии с частью 6 статьи 27 настоящего Федерального закона, концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации. Срок представления заявителем этого предложения составляет не более чем шестьдесят рабочих дней со дня получения заявителем предложения концедента. Срок рассмотрения концедентом представленного таким заявителем предложения устанавливается решением концедента, но не может составлять более чем пятнадцать рабочих дней со дня представления таким заявителем предложения. По результатам рассмотрения представленного заявителем предложения концедент в случае, если это предложение соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принимает решение о заключении концессионного соглашения с таким заявителем.

Как следует из материалов настоящего дела и было выше сказано, 06.03.2019 Администрацией на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru опубликовано сообщение N 060319/6536952/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, а также размещена конкурсная документация.

Разделом 3 части 2 конкурсной документации установлены квалификационные требования к участникам для участия в предварительном отборе.

Так, согласно пункту 3.1.1 части 2 конкурсной документации заявитель должен подтвердить свою финансовую состоятельность, представив письмо банка (кредитной организации) о готовности финансирования заявителя на общую сумму не менее 1 319 620 653 руб. (или эквивалента в другой валюте) или доказательства наличия балансовой стоимости чистых активов (для кредитных организаций - собственных средств) в совокупности не менее 1 319 620 653 руб. (или эквивалента в другой валюте), а именно: расчет оценки стоимости чистых активов, копия бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период на дату подачи заявки.

Пунктом 3.2 части 2 конкурсной документации предусмотрено, что заявитель должен подтвердить, что обладает опытом по созданию объектов капитального строительства (одного объекта или более за последние 3 года) на территории Российской Федерации, имеет необходимые разрешения (лицензии) или допуски к отдельным видам работ для осуществления деятельности по созданию объектов капитального строительства.

Этот опыт должен быть проиллюстрирован в свободной форме следующим описанием выполненных работ по каждому объекту:

- опыт создания объекта капитального строительства;

- наименование объекта строительства и его месторасположение;

- дата начала строительства и дата ввода в эксплуатацию объекта (подтверждается документом Заявителя, свидетельствующим о вводе объекта в эксплуатацию и (или) постановке его на баланс заявителя или участника заявителя;

- технические характеристики построенного объекта.

Пунктом 2.2.4 части 3 конкурсной документации установлено, что в составе конкурсного предложения участником конкурса должно быть представлено, в том числе, письменное подтверждение участником конкурса того, что все документы и сведения, включенные в состав заявки на участие в конкурсе, остались без изменения и соответствуют действительности на момент подачи конкурсного предложения. В случае изменений необходимо представить подтверждение того, что участник конкурса с учетом таких изменений применительно к ранее представленной заявке на участие в конкурсе соответствует требованиям части 2 "Предварительный отбор" конкурсной документации и что конкурсная комиссия была предварительно уведомлена о таких изменениях и одобрила их, с предоставлением дополнительных документов, подтверждающих соответствие участника конкурса требованиям конкурсной документации, если предоставление таких документов может требоваться на основании положений части 2 "Конкурсный отбор" конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в случае, если:

1) участником конкурса не представлены документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией, подтверждающие соответствие конкурсного предложения требованиям, установленным конкурсной документацией, и подтверждающие информацию, содержащуюся в конкурсном предложении;

2) условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса;

3) представленные участником конкурса документы и материалы недостоверны.

Аналогичные основания содержатся в пункте 6.8 части 3 конкурсной документации.

Пунктом 6.8 части 3 конкурсной документации также предусмотрено, что выявление несоответствия участника конкурса или его конкурсного предложения требованиям конкурсной документации может являться основанием для отстранения участника конкурса от дальнейшего участия в конкурсе. В указанном случае оценка конкурсного предложения по критериям конкурса не проводится.

Согласно протоколу N 1 от 22.04.2019 на участие в конкурсе до окончания срока подачи заявок (19.04.2019) поступила одна заявка - от ООО "Социальная инфраструктура". Конкурс объявлен несостоявшимся. Конкурсной комиссии предписано в течение трех рабочих дней вскрыть конверт с единственной представленной заявкой и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном статьями 28, 29 Закона о концессионных соглашениях и конкурсной документацией.

Протоколом N 2 от 25.04.2019 конкурсной комиссией по результатам вскрытия конвертов установлено наличие в составе заявке ООО "Социальная инфраструктура" всех документов и материалов, установленных конкурсной документацией.

Из протокола N 3 от 25.04.2019 следует, что конкурсной комиссией принято решение о соответствии заявки ООО "Социальная инфраструктура" требованиям конкурсной документации и Закона о концессионных соглашениях. В связи с признанием конкурса несостоявшимся решено предложить ООО "Социальная инфраструктура" представить в конкурсную комиссию предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации.

Протоколом N 4 от 05.06.2019 конкурсная комиссия приняла решение о наличии в составе конкурсного предложения ООО "Социальная инфраструктура" всех документов и материалов, установленных конкурсной документацией.

В соответствии с протоколом N 5 от 06.06.2020 ООО "Социальная инфраструктура" признано победителем конкурса.

10.06.2019 конкурсной комиссией принято решение заключить концессионное соглашение с ООО "Социальная инфраструктура".

Из решения от 18.11.2020 N 086/01/17-791/2020 следует, что вменяя Администрации нарушение части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, Управление полагает, что таковое выразилось в необоснованном допуске ООО "Социальная инфраструктура" к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования, поскольку участник не соответствует требованиям пункта 3.2 части 2 конкурсной документации, а именно, не соответствует критерию "опыта работ", так как ООО "Социальная инфраструктура" создано 06.03.2019, в связи с чем опыта по строительству объектов капитального строительства (за последние 3 года) на территории Российской Федерации не имеет. В свою очередь, представленное в составе заявки гарантийное письмо ООО "Литана" от 16.04.2019, а также соглашение между ООО "Литана" и ООО "Социальная инфраструктура" от 16.04.2019 о намерениях участия в реализации проекта концессионного соглашения договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) не являются.

Судебная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, приходит к выводу о том, что Управлением не учтены следующие положения конкурсной документации.

Согласно подпункту 3.3.1.4 пункта 3.3.1 подраздела 3.3 конкурсной документации (часть 2) подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям к заявителю возможно путем подтверждения соответствия заявителя указанным требованиям или путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности следующих лиц:

3.1.1.1. Учредитель/акционер (участник) заявителя, владеющий не менее 25 % акции/долей участия заявителя, основные (материнские) общества указанного учредителя/акционера (участника) заявителя, а также учредитель/акционер (участник), владеющий не менее 25 % акций/долей основного (материнского) общества, учредителя/акционера (участника) заявителя; либо

3.1.1.2. любым одним или несколькими товарищами, являющимися членами простого товарищества, если такое простое товарищество (лица, действующие в составе простого товарищества) является заявителем, при условии, что между такими лицами-членами простого товарищества заключен договор о совместной деятельности (договор простого товарищества, соглашение о консорциуме или иной договор в зависимости от правопорядка), имеющий обязательную силу для указанных лиц, и если целью деятельности такого товарищества является участие в реализации проекта; либо

3.1.1.3. лица, входящие в Группу лиц учредителей/акционеров (участников) заявителя и (или) Группу лиц основных (материнских) обществ таких учредителей/ акционеров (участников);

либо

3.1.1.4. лица, заключившие с заявителем рамочный договор (в соответствии со статьей 429.1 ГК РФ) или (и) предоставившие письмо о намерениях в подтверждение согласия таких лиц на участие в реализации концессионного соглашения в случае победы заявителя в конкурсе. Указанные документы должны определять права и обязательства таких лиц по отношению к заявителю.

Материалами настоящего дела подтверждается и Управлением не оспариваются обстоятельства того, что к заявке ООО "Социальная инфраструктура" было приложено гарантийное письмо от ООО "Литана" от 16.04.2019 о готовности участвовать в качестве застройщика в реализации концессионного соглашения по строительству школы. Также к заявке приложен договор о намерениях от 16.04.2019, заключенный между ООО "Социальная инфраструктура" и ООО "Литана", согласно которого стороны обязались совместно участвовать в реализации концессионного соглашения по строительству школы. Приложен перечень объектов, построенных ООО "Литана" за последние 3 года, с приложением актов приёмки объектов капитального строительства.

Вопреки позиции антимонопольного органа, обстоятельства того, что представленное соглашение между ООО "Литана" и ООО "Социальная инфраструктура" от 16.04.2019 не является договором простого товарищества, не свидетельствуют о несоответствии ООО "Социальная инфраструктура" требованиям по критерию "опыта работы", так как положениями конкурсной документации предусмотрено, что опыт может быть подтвержден путем заключения рамочного договора или (и) письмом о намерениях (подпункт 3.3.1.4 пункта 3.3.1 подраздела 3.3), что имело место в настоящем случае.

Подпункт 3.1.1.4 части 2 конкурсной документации не требует заключения договора простого товарищества. ООО "Литана" не выступает заявителем или в качестве концессионера, а условия пункта 2 части 1 статьи 5 и пункта 2 части 1 статьи 29 Закона N 115-ФЗ применяются в отношении заявителей - юридических лиц, которые в целом работают и действуют как участники договора простого товарищества.

Как правомерно отмечает Администрация, запрета или какого-либо ограничения на указание в конкурсной документации варианта подтверждения заявителями квалификационных требований, указанного в подпункте 3.1.1.4 части 2 конкурсной документации, в Законе N 115-ФЗ не содержится.

Указанное условие также не может быть признано ограничивающим конкуренцию при проведении концессионного конкурса и (или) создающим кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе, поскольку преследует цель расширения круга потенциальных участников конкурсного отбора и является универсальным, установленным в отношении любых потенциальных участников конкурса.

Таким образом, оценка "опыта работ" была произведена конкурсной комиссией в соответствии с требованиями конкурсной документации, заявитель был правомерно допущен к участию в конкурсе.

Кроме того, в качестве ещё одного основания для вывода о неправомерности допуска ООО "Социальная инфраструктура" к участию в открытом конкурсе явились выводы Управления о не подтверждении участником соответствия критерию финансовой состоятельности.

Так, Управление в решении от 18.11.2020 N 086/01/17-791/2020 указало, что при подаче заявки в качестве подтверждения финансовой состоятельности ООО "Социальная инфраструктура" представлено письмо Ханты-Мансийского отделения N 1791 ПАО "Сбербанк России" от 17.04.2019 N 1791-01-исх/196, которым банк подтвердил возможность предоставления денежных средств ООО "Социальная инфраструктура" в размере до 1 319 620 653 руб. для реализации проекта концессионного соглашения.

Позднее при подаче конкурсного предложения ООО "Социальная инфраструктура" представлено предложение Ханты-Мансийского отделения N 1791 ПАО "Сбербанк России" от 23.05.2019 N1791-исх об условиях финансирования проекта концессионного соглашения на сумму 794 000 000 руб.

Вместе с тем, ООО "Социальная инфраструктура" представило письмо-заверение к конкурсному предложению от 29.05.2019, в котором указало, что все документы и сведения, включенные в состав заявки на участие в конкурсе, остались без изменения и соответствуют действительности на момент подачи конкурсного предложения.

С учетом того, что ООО "Социальная инфраструктура" не представило подтверждение после названных изменений, а также не представило расчет оценки стоимости чистых активов, копия бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, то Управление расценило, что участник не подтвердил соответствие пункту 2.2.4 части 3 конкурсной документации.

Управление также отметило, что письмо ООО "Социальная инфраструктура" о заключении в будущем договора займа между Грековым Э.Ю. и ООО "Социальная инфраструктура" на сумму 339,74 млн рублей также не может являться подтверждением соответствия ООО "Социальная инфраструктура" квалификационным требованиям к финансовой состоятельности, поскольку Греков Э.Ю. кредитной организацией не является.

Суд апелляционной инстанции расценивает выводы антимонопольного органа в качестве ошибочных по следующим мотивам.

В соответствии с разделом 5 части 1 конкурсной документации, конкурс проводился поэтапно в следующем порядке:

1 этап - Предварительный отбор участников конкурса (Предварительный отбор);

2 этап - Конкурсный отбор.

В соответствии с разделом 3 части 2 конкурсной документации, заявитель для того, чтобы пройти предварительный отбор и быть допущенным к конкурсному отбору, должен соответствовать квалификационным требованиям, установленным положениями конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 3.1.1.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации, заявитель должен подтвердить свою финансовую состоятельность, представив, как один из вариантов, письмо о готовности финансирования заявителя на общую сумму не менее 1 319 620 653 руб. (или эквивалента в другой валюте).

Во исполнение указанного положения, ООО "Социальная инфраструктура" было предоставлено письмо Банка от 17.04.2010 N 1791-01-исх/196, в котором Банк подтвердил готовность участия в финансировании проекта на сумму не менее 1 319 620 653 руб.

В соответствии с пунктом 7.2 раздела 7 части 2 конкурсной документации, конкурсная комиссия рассматривает заявки на:

1) соответствие заявки на участие в конкурсе требованиям, содержащимся в конкурсной документации;

2) соответствие заявителя требованиям, содержащимся в конкурсной документации.

Согласно пункту 7.5 раздела 7 части 2 конкурсной документации содержит исчерпывающий список причин отказа в допуске к участию в конкурсе:

1) заявитель не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса;

2) заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией;

3) представленные заявителем документы и материалы неполны и/или недостоверны;

4) задаток заявителя не поступил на счет в срок и в размере, которые установлены конкурсной документацией, при условии, что конкурсной документацией предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае ООО "Социальная инфраструктура" представило письмо Ханты-Мансийского отделения N 1791 ПАО "Сбербанк России" от 17.04.2019 N 1791-01-исх/196, то основания у конкурсной комиссии для отклонения заявки на этапе предварительного отбора отсутствовали.

Позиция антимонопольного органа, выраженная в том, что при наличии двух различных писем от банка конкурсная комиссия не могла допускать ООО "Социальная инфраструктура" к участию в конкурсе, является необоснованной, так как в ответ на запрос Управления ПАО "Сбербанк России" представляла сведения относительно достоверности письма от 17.04.2019 N 1791-01-исх/196, являющегося подтверждением соответствия требованиям конкурсной документации на стадии предварительного отбора.

В соответствии с частью 6 статьи 27 Закона о концессионных соглашениях в случае, если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.

В силу части 6 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях в случае если конкурс объявлен не состоявшимся в соответствии с частью 6 статьи 27 указанного федерального закона, концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации.

По результатам рассмотрения представленного заявителем предложения концедент в случае, если это предложение соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принимает решение о заключении концессионного соглашения с таким заявителем.

Исходя из вышеуказанных положений, в случае, если на стадии предварительного отбора конкурс признается несостоявшимся, концедент предлагает заявителю направить в его адрес предложение о заключении концессионного соглашения, на условиях соответствующих конкурсной документации.

Из указанного следует, что дальнейшее взаимодействие по направлению предложения заявителя в адрес конкурсной комиссии, рассмотрение этого предложения и вынесение решения о его соответствии требованиям конкурсной документации осуществляется вне рамок конкурса, который фактически признан несостоявшимся.

При этом на этапе рассмотрения конкурсного предложения повторное подтверждение финансовой состоятельности конкурсной документацией не предусмотрено.

Требования к конкурсному предложению определены частью 3 конкурсной документации, в которой не содержится условия о том, что концессионер должен предоставить финансовое обеспечение в конкретном размере.

Требования к сводной части конкурсного предложения определены в приложении 4 к части 3 конкурсной документации, согласно которого сам участник конкурса рассчитывает финансовую модель и определяет размер требуемого ему кредита.

Согласно пункту 2.4 приложения 4 к части 3 конкурсной документации в целях определения окончательных финансовых условий концессионного соглашения на инвестиционной стадии, а также условий, определяющих порядок выплаты платы концедента в части инвестиционного платежа, участник конкурса должен представить в сводной части своего конкурсного предложения предлагаемую им структуру распределения инвестиций Концессионера в Таблице П4.5.

При заполнении таблицы участник конкурса должен исходить из допущения о том, что срок проектирования, строительства и оснащения объекта составляет не более 3 лет с даты заключения концессионного соглашения.

При этом из таблицы П4.5 судом апелляционной инстанции усматривается, что структура инвестиций концессионера может состоять как из собственных инвестиций, так и из заемных, в силу чего позиция Управления относительно того, что письмо ООО "Социальная инфраструктура" о заключении в будущем договора займа между Грековым Э.Ю. и ООО "Социальная инфраструктура" на сумму 339,74 млн рублей также не может являться подтверждением соответствия ООО "Социальная инфраструктура" квалификационным требованиям к финансовой состоятельности, является необоснованной.

Часть 3 конкурсной документации прямо предусматривает возможность указания не только заёмного финансирования, но и собственных инвестиций концессионера.

Управлением не учтено и не принято во внимание, что согласно пункту 2.5 приложения 4 к части 3 конкурсной документации в целях обоснования выполнимости предложенной структуры финансирования участник конкурса должен предоставить в составе обязательных сопроводительных материалов следующие обосновывающие и пояснительные материалы в текстовом виде:

1) описание стратегии и плана мероприятий, включая сетевой график, достижения финансового закрытия и выполнения предварительных условий начат использования средств;

2) описание планируемых мер по снижению риска превышения запланированного размера расходов на создание Объекта Концессионного соглашения и несоблюдения сроков завершения строительства;

3) примерный перечень Финансирующих организаций, которые планируется привлечь в целях предоставления финансирования в части заемных инвестиций концессионера. К предусмотренным настоящим подпунктом (с) материалам должны быть приложены подтверждающие письма от каждой из перечисленных Финансирующих организаций (письма о заинтересованности) и (или) соглашения о намерениях, заключенные с данными финансирующими организациями. Финансирующие организации должны подтвердить ознакомления с информацией, содержащейся в конкурсной документации;

4) перечень инвесторов, с приложением описания общей схемы и графика привлечения собственных инвестиций концессионера;

Непредставление участником конкурса указанных выше в подпунктах 1-2 настоящего пункта обосновывающих и пояснительных материалов в текстовом виде является основанием к признанию конкурсного предложения не соответствующим требованиям конкурсной документации.

Управлением не оспариваются обстоятельства того, что на стадии заключения концессионного соглашения ООО "Социальная инфраструктура" были представлены описание стратегии и плана мероприятий, включая сетевой график, достижения финансового закрытия и выполнения предварительных условий начала использования средств содержится в приложении 3 к конкурсному предложению заявителя, описание планируемых мер по снижению риска превышения запланированного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения, примерный перечень финансирующих организаций, которые планируется привлечь в целях предоставления финансирования в части заемных инвестиций концессионера (приложения 5, 6 к конкурсному предложению заявителя).

Перечень документов является исчерпывающим, предоставление (или затребование конкурсной комиссией) дополнительных документов частью 3 Конкурсной документации не предусмотрено.

Исходя из данных финансовой модели ООО "Социальная инфраструктура" была рассчитана сумма необходимого заемного банковского финансирования, указан размер запрашиваемого концессионером банковского финансирования на реализацию проекта - 794 000 000, 00 руб., представлено письме ПАО "Сбербанк" от 23.05.2019 N 1791-исх, гарантирующую данную выплату.

Кроме того, в письме ПАО "Сбербанк" также указано, что данная сумма не является окончательной, итоговая сумма кредита подлежит уточнению на дату заключения концессионного соглашения, получения положительного заключения государственной экспертизы и заключения о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, выданных уполномоченными государственными органами.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Администрации в соответствии с которой представленное в составе конкурсного предложения вышеуказанное письмо банка не влечет недействительности и не отменяет ранее выданное гарантийное письмо, представленное в подтверждение финансовой состоятельности ООО "Социальная инфраструктура" на этапе предварительного отбора, а детализирует условия финансирования проекта исходя из заявленных данных в финансовой модели по критериям конкурса.

Кроме того, согласно пояснениям Администрации, при рассмотрении дела в антимонопольном органе Сбербанка России в письме Сбербанка России от 08.10.2020 N 5940-01-исх/392 прямо сообщено о том, что письмо Банка от 17.04.2019 N 1791-01-исх/196 является действующим и не отменяется письмом Банка, включённым в состав конкурсного предложения ООО "Социальная инфраструктура". Финансирование концессионера в сумме 1 319 620 653 руб. возможно при наличии обеспечения, не связанного с реализуемым концессионным соглашением.

Таким образом, Сбербанк России сам подтверждает, что на этапе рассмотрения конкурсного предложения письмо Ханты-Мансийского отделения N 1791 ПАО Сбербанк от 17.04.2019 N 1791-01-исх/196 (на сумму 1 319 620 653 руб.), представленное ООО "Социальная инфраструктура" в составе заявке для подтверждения финансовой состоятельности, являлось действующим.

Таким образом, оценка финансовой состоятельности была произведена конкурсной комиссией в соответствии с требованиями конкурсной документации, заявитель был правомерно допущен к участию в конкурсе.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что Управлением не были доказаны обстоятельства того, что действия Администрации привели или могли привести к ограничению конкуренции. Управлением не был проведен анализ рынка капитального строительства г. Нягани, его границы и состав хозяйствующих субъектов не были определены, не было установлено какие потенциальные участники конкурса могли бы принять в нем участие, но были в указанном ограничены.

Судебная коллегия отмечает и принимает во внимание, что Администрацией проводился открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на строительство объекта образования "Средняя общеобразовательная школа в Восточном микрорайоне г. Нягани на 1125 мест3".

Информация об открытом конкурсе была размещена в установленном порядке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов (http://www.torgi.gov.ru).

Согласно подпункта "а" пункта 1 постановления Правительства РФ от 10.09.2012 N 909 "Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Правительство Российской Федерации постановило определить адрес сайта www.torgi.gov.ru в качестве адреса официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении открытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения.

Об адресе сайта www.torgi.gov.ru для размещения информации о проведении открытых конкурсов на право заключения концессионного соглашения также говорится в абзаце 1 письма ФАС России от 05.02.2014 N АЦ/3793/14 "По вопросу размещения информации о проводимых органом местного самоуправления конкурсах на право заключения концессионного соглашения".

На участие в открытом конкурсе, информация о котором была размещена публично и доступна неограниченному кругу потенциальных участников, было подана только одна заявка - от ООО "Социальная инфраструктура", в связи с чем конкурс был объявлен несостоявшимся.

Следовательно, довод антимонопольного органа о том, что действия Администрации по проведению закупки в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях, ограничивает конкуренцию, ущемляют права и законные интересы неопределённого круга лиц, поскольку ограничивает количество потенциальных участников, в связи с чем, нарушают часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не соответствует фактическим обстоятельствам и является недоказанным.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для признания правомерным выводов антимонопольного органа о необходимости проведения в рассматриваемой ситуации торгов в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 1 Закона о концессионных соглашениях целями этого закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Тогда как Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения) право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Указанное свидетельствует о том, что Закон о концессионных соглашениях в сравнении с Законом о контрактной системе имеет различные цели и регулирует иную сферу правоотношений.

Порядок заключения концессионных соглашений установлен Законом о концессионных соглашениях часть 1 статьи 13 которого предусматривает проведение специального конкурса на право заключения концессионного соглашения. Указанный порядок не является аналогией порядка заключения государственных контрактов, в связи с чем, не представляется возможным применять законодательство о закупках к отношениям, возникающим из концессионных соглашений.

Так, согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок состоит из указанного Федерального закона и иных федеральных законов, регулирующих отношения в сфере закупок. Предметом правового регулирования Закона о концессионных соглашениях в соответствии с частью 2 статьи 1 указанного Закона являются отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, но не отношения в области закупок.

Законодательство о концессионных соглашениях, в отличие от законодательства о закупках, предоставляет участникам конкурса широкие дискреции по проведению переговоров по условиям заключаемых соглашений, в том числе после определения победителя конкурса (статья 36 Закона о концессионных соглашениях).

Таким образом, учитывая, что вышеуказанные федеральные законы имеют разные цели и регулируют разные правоотношения, а Закон о концессионных соглашениях не является частью законодательства Российской Федерации о закупках, нормы Закона о контрактной системе не распространяет сферу своего применения на концессионные соглашения и не должен был применяться в рассматриваемой ситуации.

Так, в соответствии с разделом 3 и Приложением 6 (Порядок взаимодействия сторон на стадии эксплуатации) концессионного соглашения предусматривается дальнейшая эксплуатация объекта концессионного соглашения в течение срока, которые не может быть менее 5 лет (пункт в) подраздела 3.2 концессионного соглашения), целью которой является осуществление концессионером образовательной деятельности по дополнительным образовательным программам (пункт а) подраздела 3.2 концессионного соглашения).

С учетом изложенного, предметом рассматриваемого концессионного соглашения в полном соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях является создание концессионером объекта концессионного соглашения и осуществление последним деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта, включая его обслуживание и техническую эксплуатацию.

Закон о контрактной системе предусматривает возможность дальнейшего обслуживания и технической эксплуатации созданного объекта подрядчиком лишь в случае заключения контракта жизненного цикла как специального вида государственного (муниципального) контракта (часть 16 статьи 34).

Однако в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 "Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла" такие контракты не могут быть заключены в отношении объектов образования, что делает невозможным применение Закона о контрактной системе в рассматриваемом случае и исключает какую-либо возможность конкуренции норм Закона о контрактной системе и Закона о концессионных соглашениях.

В то же время положения Закона о концессионных соглашениях предусматривают объекты образования в качестве объектов концессионных соглашений и прямо предусматривают дальнейшую эксплуатацию объекта концессионного соглашения концессионером.

Таким образом, Закон о контрактной системе не распространяется и не может распространяться на рассматриваемые отношения. Такие отношения имеют правовую природу отличную от правовой природы государственных (муниципальных) контрактов, регулируемых Законом о контрактной системе. Правовой основой регулирования указанных отношений является Закон о концессионных соглашениях.

Доводы Управления о том, что из концессионного соглашения следует, что затраты будут возмещены концессионеру в объеме значительно большем предельного объема инвестиций, установленного пунктом 2 части А Приложения 13 к концессионному соглашению, отклоняются апелляционным судом с учетом следующего.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и (или) принимать решение о выплаты платы концедента.

Соответственно, данной нормой устанавливаются два вида финансирования: принятие части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и плата концедента.

В части 13 статьи 3 также указано, что размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Из указанного следует, что плата концедента может покрывать как расходы концессионера на создание, не возмещенные на этапе строительства, так и иные расходы концессионера, определенные в концессионном соглашении.

Антимонопольным органом не учтено, что в настоящем случае концессионное соглашение по рассматриваемому проекту предусматривает длительный срок действия (8 лет), за счет принятия на себя части расходов на создание объекта концессионного соглашения концедентом финансируется только часть расходов концессионера на создание объекта концессионного соглашения (менее 25%), дальнейшее возмещение затрат происходит с использованием иного инструмента финансирования, то есть платы концедента, постепенно в течение длительного срока после ввода объекта концессионного соглашения в эксплуатацию, превышающего срок действия лимита бюджетных обязательств (5 лет).

Довод антимонопольного органа о необходимости применения Закона о контрактной системе в рассматриваемом проекте в связи с полным возмещением затрат концессионера на создание объекта концессионного соглашения также является необоснованным и в связи с тем, что предложенный в проекте платежный механизм будет противоречить Закону о контрактной системе и не может быть использован в муниципальном контракте.

Так, в соответствии с частью 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, за исключением ограниченного перечня случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом проекте концедент осуществляет платежи концессионеру в рамках платы концедента, направляемой на возмещение расходов на создание объекта концессионного соглашения, в течение гораздо более длительного периода (5 лет) после ввода объекта концессионного соглашения в эксплуатацию и реального осуществления и принятия концессионером работ у подрядчика (подписания документов о приемке), предшествующего вводу такого объекта в эксплуатацию.

Рассматриваемая структура финансирования будет напрямую противоречить части 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, однако полностью соответствует положениям Закона о концессионных соглашениях, в том числе части 13 статьи 3.

Кроме того, Управлением оставлено без внимания то, что строительство школы в г. Нягани осуществляется в рамках государственной программы Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Развитие образования", утвержденной постановлением Правительства Ханты-Мансийского АО - Югры от 05.10.2018 N 338-п (далее - Государственная программа).

Как закреплено в таблице 7 приложения 1 Государственной программы в г. Нягани предусмотрено строительство 3 школ именно на условиях концессионного соглашения.

Порядок предоставления из бюджета Ханты-Мансийского автономного округа - Югры бюджетам муниципальных образований автономного округа субсидии на софинансирование мероприятий муниципальных программ, предусматривающих создание, реконструкцию объектов образования в соответствии с концессионными соглашениями, соглашениями о муниципально-частном партнерстве (далее - Порядок) предусмотрен приложением 20 Государственной программы.

Согласно пункту 4 данного Порядка размер уровня софинансирования из бюджета автономного округа устанавливается на создание объекта образования от базового объема субсидирования для приобретения объекта образования, определенного по методике, приведенной в приложении 19 к настоящему постановлению, с применением коэффициентов, указанных в таблицах 1, 2 Порядка, в соответствии с уровнем расчетной бюджетной обеспеченности, определяемым согласно Закону автономного округа от 10.11.2008 N 132-оз "О межбюджетных отношениях в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре".

Согласно пункту 6 данного Порядка субсидия предоставляется муниципальному образованию при соблюдении следующих требований:

а) создание объектов образования осуществляется в соответствии с концессионными соглашениями, соглашениями о муниципально-частном партнерстве, реконструкция объектов образования осуществляется в соответствии с концессионными соглашениями;

б) создание, реконструкция объектов образования предусмотрены государственной программой и муниципальной программой;

в) субсидия должна быть направлена на исполнение финансовых обязательств по концессионным соглашениям, соглашениям о муниципально-частном партнерстве, которые предусматривают расходы (согласно графику платежей, являющемуся неотъемлемой частью соглашения) на:

- возмещение части расходов концессионера по созданию, реконструкции объекта концессионного соглашения, при этом указанные средства выплачиваются концессионеру до ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с таблицей 1 Порядка (далее - Капитальный грант);

- возмещение расходов концессионера, частного партнера по уплате процентов по договорам, заключенным концессионером, частным партнером и финансирующими организациями для исполнения концессионного соглашения, соглашения о муниципально-частном партнерстве в соответствии с таблицами 1, 2 Порядка (далее - Субсидия на проценты);

- возмещение собственных и заемных инвестиций концессионера, частного партнера в соответствии с таблицами 1, 2 Порядка (далее - Инвестиционный платеж);

- возмещение расходов концессионера, частного партнера на эксплуатацию, техническое обслуживание объекта образования в соответствии с таблицами 1, 2 Порядка (далее - Операционный платеж).

В пунктах 7-15 Порядка содержится процедура рассмотрения заявки и принятия решения о выделении субсидии.

В пунктах 16, 17 и приложение 1 к Порядку содержатся требования к самому концессионному соглашению.

Правомерность проведения конкурса в рамках Закона о концессионных соглашениях подтверждается наличием положительного заключения комиссии по рассмотрению вопросов о предоставлении субсидии из бюджета ХМАО-Югры бюджетам муниципальных образований ХМАО-Югры (городских округов и муниципальных районов) на софинансирование мероприятий муниципальных программ, предусматривающих создание, реконструкцию объектов общего образования в соответствии с концессионными соглашениями, соглашениями о муниципально-частном партнерстве от 30.11.2018, письмом Департамента образования и молодежной политики ХМАО-Югры от 18.06.2019 N Ю-Исх-5816 о согласовании проекта концессионного соглашения.

Таким образом, строительство школы через процедуру концессионного соглашения обусловлено именно требованиями действующей вышеуказанной Государственной программы ХМАО-Югры, предусматривающий именно такой порядок софинансирования расходов со стороны Правительства XMAО-Югры на создание объектов образования.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, удовлетворив требования заявителя, принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.03.2021 по делу N А75-19248/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов