Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2021 г. N 09АП-51688/21 по делу N А40-17429/2021

г. Москва

05 октября 2021 г.

Дело N А40-17429/21

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Т.Б.Красновой

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу УФАС по г.Москве

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2021 по делу N А40-17429/21, принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

к УФАС по г.Москве

о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 22.01.2021 N 077/04/7.32.3-22592/2020.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства, предусмотренном главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может вызвать стороны в судебное заседание.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба антимонопольного органа не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, постановлением Московского УФАС России от 22.01.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 077/04/7.32.3-22592/2020 (далее - Постановление) ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3, часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 2046/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (закупка N 31908586095, далее - закупка).

На основании части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ на заявителя наложен штраф в размере 5 000 (пять тысяч) рублей.

Не согласившись с вынесенным Постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481/р принято к руководству и исполнению положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках (далее - Положение о закупке).

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что при проведении закупки заявитель руководствовался требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, принятым во исполнение Закона о закупках, и аукционной документацией, разработанной на основании закрепленных в Положении о закупке требований к проводимой закупке.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Также Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 указано, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявки, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам в пределах требований норм антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке. Данное обстоятельство также подтверждается пунктом 8 разъяснений ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Пунктом 199 Положения о закупке во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что квалификационное требование, установленное ОАО "РЖД" в аукционной документации о том, что участник закупки должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, представленным производителем, по позициям, отмеченным в приложении N 1.1.1 к документации о закупке, является нарушением действующего законодательства и ограничением конкуренции, антимонопольный орган не учитывает следующее.

Согласно пункту 1.9.2 документации о закупке участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

- или информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

- или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что требование, изложенное в пункте 1.9.2 аукционной документации, установлено в связи с необходимостью обеспечить поставку товара законного происхождения и надлежащего качества. Приобретение оборудования у производителей или их официальных представителей позволит исключить поставку контрафактного товара, использование которого может создать угрозу безопасности на железнодорожном транспорте.

Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами.

Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

Данное условие не ограничивает круг участников закупки, поскольку по смыслу статьи 506 ГК РФ поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенные условия документации о закупке.

Кроме того, требование, установленное в пункте 1.9.2 документации, не является дискриминационным или не измеряемым и применено в равной степени ко всем участникам закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке.

ОАО "РЖД" предоставляет участникам право подтвердить возможность поставки и законность происхождения поставляемого товара различными способами.

Так, участник может не являться производителем или дилером, но посредством информационных писем или иных документов может подтвердить соответствие требованию пункта 1.7.1.2 документации.

Вместе с тем, предоставление участником информационного письма от производителя/дилера подтверждает как проработку им своего технического предложения, так и организацию работы с производителями/дилерами.

Кроме того, требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров, направлено не только в защиту интересов ОАО "РЖД", но и участников закупки.

Если участник организует работу с производителем/дилером до подачи своей заявки на участие в закупке, то соблюдается баланс интересов как ОАО "РЖД" в закупке качественного товара, так и участника в надлежащем исполнении взятых на себя обязательств при подаче заявки на участие в закупке.

Также указанное обстоятельство имеет существенное значение для Заказчика, поскольку оборудование, по которому участник должен являться производителем либо обладать правом поставки, является дорогостоящим и/или технически сложным в изготовлении, и в целях корректной работы объектов строительства необходима его интеграции с уже установленным на объектах оборудованием.

При этом в соответствии с требованиями закупочной документации у участников-производителей или участников-дилеров перед участниками, каким-либо иным образом документально подтвердившими возможность поставки, никаких преимуществ не имеется. Заказчиком не предъявляется требование о каком-либо конкретном статусе участника (производитель, дилер, официальный представитель и тому подобное).

Таким образом, условие о наличии действующих правоотношений с производителем не является императивным и направлено на выбор поставщика, который сможет своевременно и полно удовлетворить потребности Заказчика в приобретаемых товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности и исключит возможные просрочки поставки и/или поставку контрафактного и/или фальсифицированного оборудования.

Также, суд пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом повышенных требований к безопасности объектов железнодорожного транспорта, установленное требование является объективно необходимым и направленным на защиту прав неопределенного круга лиц, в связи с чем, не может расцениваться как неправомерное действие Заказчика, поскольку включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Более того, заключая договор с производителем/уполномоченным дилером Заказчик обеспечивает гарантию не только своевременной поставки оборудования, а также надлежащего качества, но и надлежащее его послегарантийное обслуживание в процессе эксплуатации в пределах срока службы товара, что в свою очередь соответствует принципу, установленному подпунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках (целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика).

Закон о закупках не содержит запретов на установление квалификационных требований, а при проведении закупки только среди субъектов малого и среднего предпринимательства право устанавливать квалификационные требования и отклонять заявки не соответствующих им участников прямо предусмотрено в частях 4, 6, 9 статьи 3.4 Закона о закупках.

Материалами дела подтверждается, что требование о том, что участник должен являться производителем товара либо обладать правом его поставки в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей Заказчика.

В настоящем случае предъявление требования о наличии у участника статуса производителя или права поставки, предоставленного производителем, является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Исходя из вышеизложенного, в действиях Общества отсутствует нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, и соответственно состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По мнению коллегии, установленные Заказчиком требования в полной мере соответствуют целям и потребностям проводимых ОАО "РЖД" процедур, не обеспечивают победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включены с указанной целью в документацию о закупке.

Кроме того, коллегия учитывает, что возникшие обстоятельства не представляют угрозы охраняемым общественным отношениям, поскольку в настоящее время договор заключен с победителем закупки и находится на стадии исполнения.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки Московского УФАС России на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2021 по делу N А40-17429/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

Т.Б. Краснова