Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2021 г. N 05АП-5074/21 по делу N А51-2539/2018

г. Владивосток

07 октября 2021 г.

Дело N А51-2539/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта,

апелляционное производство N 05АП-5074/2021

на решение от 03.06.2021

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-2539/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта" (ИНН 7805018067, ОГРН 1027802723739)

к акционерному обществу "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (ИНН 2536017088, ОГРН 1022501296223)

о расторжении договора, взыскании 6 653 023 рублей 67 копеек и по встречному иску о взыскании 6 814 164 рублей 60 копеек,

при участии:

от истца: (до перерыва) Гадон Б.В., по доверенности от 31.05.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0322503, паспорт; (после перерыва) (при участии онлайн): Гадон Б.В., по доверенности от 31.05.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0322503, паспорт; Кондрашова Е.В., по доверенности от 23.07.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ИВС 0736565, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта (далее - первоначальный истец, АО "Ленморниипроект") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (далее - первоначальный ответчик, АО "ДНИИМФ") о расторжении договора от 19.07.2017 N 4720/1, о взыскании 1 825 589 рублей 15 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств, о возврате денежных средства (аванса) в размере 4 741 790 рублей и взыскании процентов за неправомерное уклонение от возврата аванса в сумме 85 644 рублей 52 копеек.

В соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) арбитражным судом принят к производству по настоящему делу встречный иск ответчика к истцу о взыскании 293 990 рублей 90 копеек неустойки за просрочку уплаты аванса, 6 156 238 рублей 81 копейки убытков, понесенных в связи с расторжением договора и 363 934 рублей 89 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019, в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично, с АО "Ленморниипроект" в пользу АО "ДНИИМФ" взыскано 6 156 238 рублей 81 копейка убытков, понесенных в связи с расторжением договора и 363 934 рубля 89 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.08.2019 решение от 29.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019 по делу N А51-2539/2018 Арбитражного суда Приморского края отменены в части удовлетворения встречного иска. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края. В остальном решение от 29.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019 по делу N А51-2539/2018 Арбитражного суда Приморского края оставлены без изменения.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить доводы АО "Ленморниипроект" о необоснованном включении в сумму убытков налога на добавленную стоимость.

При новом рассмотрении дела истец по встречному иску уточнил исковые требования в части суммы процентов в связи с увеличением периода их начисления, просит взыскать с ответчика по встречному иску 6 156 238 рублей 81 копейку убытков, 828 773 рублей 09 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Уточнения иска приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.06.2021 встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "Ленморниипроект" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой (с учетом дополнений), в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции апеллянт полагает, что, поскольку в представленных налоговым органом книгах покупок актуальных деклараций по НДС за 2017-2019 г.г., 3 квартал 2020 года содержатся все счета-фактуры, представленные АО "ДНИИМФ" в соответствии с бухгалтерской справкой, что свидетельствует, по мнению первоначального истца, о том, что подрядчик воспользовался правом на получение налогового вычета на сумму 675 781 рубль 79 копеек, что, в свою очередь, исключает понесенные АО "ДНИИМФ" расходы в указанной сумме из состава убытков как компенсируемые за счет иных источников. При этом судом необоснованно приняты в качестве надлежащих доказательств несения подрядчиком предъявленных к взысканию расходов документы, представленные в копиях, в отсутствие подлинников. Кроме того, для правильного разрешения настоящего спора судом необоснованно отклонено ходатайство первоначального истца о назначении экспертизы с целью установления обстоятельств выполнения подрядчиком договорных обязательств в части изыскательских работ. Учитывая, что необходимые для производства работ по бурению скважин исходные данные были предоставлены заказчиком, совершение действий по расторжению спорного договора является злоупотреблением правом со стороны подрядчика. Полагает, что судом неверно установлен период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами с учетом произведенной оплаты 18.07.2019, в связи с чем подлежащий взысканию размер процентов составляет 814 900 рублей 48 копеек. Обращает внимание коллегии, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции не учтен произведенный АО "Ленморниипроект" по исполнительному производству платеж при принудительном исполнении решения Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2019 по настоящему делу.

Рассмотрение апелляционной жалобы АО "Ленморниипроект" назначено в судебное заседание 27.09.2021.

Письменный отзыв АО "ДНИИМФ" на апелляционную жалобу АО "Ленморниипроект", а также письменные дополнения к апелляционной жалобе в порядке статей 81, 262 АПК РФ приобщены коллегией к материалам дела.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 04.10.2021, после окончания которого судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания с участием онлайн представителей истца.

Представители истца поддержали ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о назначении судебной экспертизы, судебная коллегия не установила оснований для его удовлетворения в силу следующего.

По правилам части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (абзац второй пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Суд первой инстанции, рассмотрев в порядке статьи 82 АПК РФ ходатайство истца о назначении судебной строительно-технической экспертизы, учитывая обстоятельства настоящего дела, принимая во внимание, что проведение данного экспертного исследования направлено на установление обстоятельств надлежащего/ненадлежащего исполнения подрядчиком договорных обязательств, которые связаны с рассмотрением дела в той части, в которой судебные акты по настоящему делу уже вступили в законную силу, и не имеет значения для повторного рассмотрения встречного иска, обоснованно не усмотрел наличия оснований для удовлетворения заявленного ходатайства. Таких оснований судом апелляционной инстанции также не установлено.

Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просили отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Судебной коллегией установлено, что к дополнениям к апелляционной жалобе приложены платежные поручения N 3250 от 25.12.2019, N 4033 от 18.07.2019, имеющиеся в материалах дела, в связи с чем подлежащие возврату апеллянту, при этом представители истца на их приобщении к материалам дела не настаивали.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 19.07.2017 между АО "Ленморниипроект" (заказчик) и АО "ДНИИМФ" (подрядчик) заключен договор субподряда на выполнение изыскательских работ N 4720/1 (договор), по условиям которого работы - выполнение комплексных инженерных изысканий на объекте: "Реконструкция угольного перегрузочного терминала в порту Шахтерск" (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 договора по настоящему договору подрядчик обязуется в соответствии с заданием (Приложение N 1 к договору), выполнить работы, указанные в пункте 1.1 договора и передать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять в соответствии с условиями договора результат выполненных работ и оплатить их.

Технические и другие требования к работам, указанным в пункте 1.1 договора, определяются заданием и требованиями действующего на территории Российской Федерации законодательства (пункт 2.2 договора).

Подрядчик обязуется выполнить работы и сдать заказчику результаты выполненных работ в течение 105 календарных дней с даты начала работ (пункт 2.3 договора). Начало работ - дата получения на расчетный счет аванса (пункт 6.2.1 договора) и исходных данных (пункт 2.4 договора).

В случае неполучения исходных данных подрядчик, при условии предварительного письменного уведомления заказчика, имеет право перенести срок начала выполнения работ по договору на количество дней просрочки получения исходных данных, при условии, что отсутствие таких исходных данных объективно препятствовало выполнению работ (пункт 2.6 договора).

Заказчик обязуется по требованию подрядчика передать подрядчику по акту приема-передачи или под расписку уполномоченному представителю подрядчика исходные данные, перечень и сроки передачи которых определен в Приложении N 4 к договору; принимать и оплачивать результат работ в соответствии с условиями договора, задания (приложение к настоящему договору, содержащее технические и иные требования, предъявляемые к результату выполненных работ) (пункты 3.1.1, 3.1.2 договора).

Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с передаваемыми заказчиком исходными данными, условиями настоящего договора, заданием и действующим законодательством Российской Федерации, стандартами, сводами правил, утвержденными в Российской Федерации, в полном объеме, надлежащего качества, в установленные сроки; убедиться в том, что исходные данные достаточны для выполнения работ. Подрядчик обязан уведомить заказчика о любой ошибке или ином недостатке в исходных данных. Если подрядчик не сообщит о наличии в исходных данных ошибки или ином к Заказчику в течение 5 рабочих дней с момента их получения, заказчик вправе не принять впоследствии претензии по качеству исходных данных (пункты 3.3.1, 3.3.3 договора).

Стоимость работ, указанных в пункте 1.1 договора, определяется в соответствии со сводной сметой (Приложение N 3 к договору) и составляет 47 417 900 рублей, в том числе НДС 18% 7 233 238 рублей 98 копеек (пункт 5.1 договора).

Заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ 14 225 370 рублей, включая НДС, в следующем порядке: 10% - в течение 7 банковских дней с момента подписания договора; 20% - в течение 15 банковских дней с момента подписания договора (пункт 6.2.1).

Заказчик оплачивает подрядчику выполненные работы в течение 15 банковских дней со дня приемки работ и получения заказчиком соответствующих средств от генерального заказчика по договору с генеральным заказчиком, но не позднее 60 календарных дней со дня приемки работ, при условии предоставления заказчику оформленного в соответствии с требованиями НК РФ счета, с зачетом аванса пропорционально стоимости работ и за вычетом удержаний в размере 5% от стоимости работ, указанной в пункте 5 договора.

По условиям договора мобилизация не является работой, имеющей коммерческую ценность для заказчика, осуществляется за счет средств подрядчика. Стоимость мобилизации подлежит возмещению подрядчику в случае расторжения договора по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик.

В соответствии с пунктом 8.2 договора при нарушении подрядчиком сроков окончания выполнения работ заказчик вправе потребовать от подрядчика выплатить неустойку, которая начисляется за каждый календарный день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения соответствующего срока и до момента их сдачи заказчику в порядке, предусмотренном разделом 7 договора. Размер неустойки составляет 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки выполнения работ, но не более 10% от стоимости работ. Неустойка подлежит начислению до фактического завершения подрядчиком соответствующих работ (если заказчик не утратил интерес к результатам работ подрядчика) или до момента расторжения договора.

При нарушении заказчиком сроков оплаты, выполненных работ подрядчик вправе потребовать от заказчика выплатить неустойку, которая начисляется за каждый календарный день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения соответствующего срока и до момента их оплаты подрядчику. Размер неустойки составляет 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки оплаты выполненных работ, но не более 10% от стоимости работ. Неустойка подлежит начислению до фактической оплаты Заказчиком соответствующих работ (пункт 8.3 договора).

Право подрядчика отказаться от исполнения договора, направив заказчику уведомление в письменной форме, если, несмотря на требование подрядчика, заказчик задержал или отказался от авансирования работы, предоставления исходных данных на срок более 30 календарных дней, с даты подписания договора предусмотрено пунктом 8.9 договора.

АО "Ленморниипроект" 17.08.2017 платежным поручением N 2620 перечислило аванс в размере 4 741 790 рублей.

Письмом N 1.4/1888 от 22.08.2017 АО "ДНИИМФ" направило требование об оплате аванса в соответствии с условиями договора. Письмами от 28.08.2017 N 05/1937, от 13.09.2017 N 05/2053, от 15.09.2017 N 1.2/2073 уведомило истца о том, что приступило к работам по бурению скважин.

Письмами подрядчика от 27.07.2017 исх. N 05/1664, от 14.08.2017 исх. N 05/1835, от 30.08.2017 исх. N 1.4/1954, от 06.09.2017 исх. N 1.2/2003, от 07.09.2017 N 1.2/2017, подтверждается отсутствие в его распоряжении надлежащих исходных данных для выполнения работ.

АО "Ленморниипроект" 21.09.2017 в письме N ОИЗ-3530 сообщило подрядчику о замечаниях технического контроля, согласно которым бурение скважин осуществлялось без планово-высотной привязки к местности, что привело к большой погрешности по расположению скважин от проектных координат, просило принять меры по устранению выявленных замечаний.

АО "ДНИИМФ" письмом от 29.09.2017 уведомило АО "Ленморниипроект" об отказе от исполнения договора в связи с просрочкой уплаты заказчиком аванса и непредоставлением подрядчику исходных данных, что препятствует выполнению изысканий на акватории до закрытия навигации 2017 года и исполнению обязанностей в установленный срок. В ответ на указанное уведомление заказчик сообщил о выполнении им принятых на себя обязательств в части предоставления последнему исходных данных и уплате аванса, полагая заявленный АО "ДНИИМФ" отказ от исполнения договора необоснованным (письмо N ДО-3685 от 06.10.2017).

Руководствуясь пунктом 3.1.1 договора, письмами N 1.4/1954 от 30.08.2017, N 1.2/2003 от 06.09.2017, N 1.2/2017 от 07.09.17, АО "ДНИИМФ" обратилось к АО "Ленморниипроект" с требованием предоставить исходные данные, предусмотренные приложением N 4 к договору, в частности программу работ с описанием: координат планируемых скважин, их отметок бурения и глубины, видов полевых исследований грунтов, требуемой глубины, количества, координат точек исследования, видов и количество предполагаемых лабораторных исследований.

По состоянию на 28.09.2017 требования по предоставлению исходных данных и оплате аванса оставлены заказчиком без удовлетворения, что препятствовало исполнению договора и привело к невозможности выполнения изысканий на акватории до закрытия навигации 2017 года и исполнению указанных обязанностей в установленный срок.

АО "Ленморниипроект" в претензии от 26.10.2017 N ДО-3931 предложило АО "ДНИИМФ" сдать результаты фактически выполненных работ до 30.10.2017 и подписать соглашение об урегулировании разногласий, возникших при исполнении договора. На указанную претензию подрядчик в целях решения вопроса о возникшей по объективным причинам необходимости переноса выполнения части работ на навигацию 2018 года направил в адрес заказчика для подписания дополнительное соглашение к договору. Дополнительное соглашение сторонами не подписано.

Неисполнение подрядчиком принятых обязательств по договору явилось основанием для обращения АО "Ленморниипроект" в арбитражный суд с иском о расторжении договора, возврате неотработанного аванса с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В свою очередь АО "ДНИИМФ", полагая, что в результате нарушений АО "Ленморниипроект" у него возникло право требовать уплаты неустойки за просрочку уплаты аванса в сумме 293 990 рублей 90 копеек, убытков, понесенных в связи с расторжением договора в размере 6 156 238 рублей 81 копейки и 363 934 рублей 89 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков, предъявило встречный иск.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) общими положениями ГК РФ о договорах.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

Заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком (пункт 1 статьи 759 ГК РФ).

Подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 1 статьи 760 ГК РФ).

В соответствии со статьей 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Статья 719 ГК РФ закрепляет право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, сопоставив линейные координаты, предусмотренные заданием и файла "Схема для программы работ" в формате dwg, учитывая, что в силу статей 450, 453 ГК РФ требования о расторжении договора могут быть удовлетворены только в отношении действующего договора, суды установили, что на момент рассмотрения спора договор расторгнут в установленном порядке, отказ от договора проверен и признан правомерным, в связи с чем оснований для удовлетворения иска в части расторжения договора не имелось.

По результатам оценки доказательств суды также установили, что в целях надлежащего исполнения обязательств по договору АО "ДНИИМФ" неоднократно обращалось к АО "Ленморниипроект" с требованием о надлежащем исполнении заказчиком возложенных на него договорных обязательств, в том числе о предоставлении исходных данных, предусмотренных Приложением N 4 к договору, в частности программы работ с описанием координат планируемых скважин, их отметок бурения и глубины, видов полевых исследований грунтов, требуемой глубины, количества, координат точек исследования, видов и количество предполагаемых лабораторных исследований (письма N 1.4/1954 от 30.08.2017, N 1.2/2003 от 06.09.2017, N 1.2/2017 от 07.09.2017).

АО "Ленморниипроект" в соответствии со статьей 65 АПК РФ не представило доказательств исполнения обязанности по предоставлению АО "ДНИИМФ" приведенных в приложении N 4 к договору (пункт 3.1.1 договора) документов, в связи с чем суды пришли к выводу о том, что неисполнение заказчиком встречных договорных обязательств привело к невозможности выполнения изысканий на акватории до закрытия навигации 2017 года и, соответственно, исполнению указанных обязанностей в установленный срок.

Суды признали не подлежащим удовлетворению требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ, так как задержка выполнения спорных работ обусловлена неисполнением истцом встречных обязательств, в результате чего подрядчик не исполнил свои обязательства по договору в установленный срок.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании уплаченного аванса в сумме 4 741 790 рублей, суды, руководствуясь статьями 1102, 759, 762 ГК РФ, исходя из фактически установленных обстоятельств, пришли к выводу о том, что подрядчик расторг договор по обстоятельствам, за которые отвечал заказчик, в связи с чем правомерно произвел начисление мобилизационных расходов, в оплату которых зачел аванс.

Указанные выводы судов первой и апелляционной инстанций поддержаны судом округа, при новом рассмотрении настоящего дела переоценке не подлежат.

В этой связи доводы апеллянта о недобросовестности подрядчика, выразившейся в расторжении спорного договора с учетом предоставления заказчиком исходных данных, необходимых для производства работ по бурению скважин, апелляционным судом не принимаются.

Рассматривая требования встречного иска, суды со ссылкой на определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2015 N 310-ЭС15-14839, от 28.03.2016 N 309-ЭС16-2026, от 17.08.2018 N 3030ЭС18-12220 указав, что несвоевременное перечисление аванса заказчиком может являться основанием для приостановления выполнения работ, но при отсутствии соответствующего условия договора не является основанием для начисления неустойки, пришли к выводу об отсутствии оснований для начисления пени до сдачи работ заказчику.

В подтверждение факта несения мобилизационных расходов на сумму 10 318 812 рублей АО "ДНИИМФ" при первоначальном рассмотрении дела предоставило в материалы дела бухгалтерские справки N 07/2249 от 06.10.2017, N 07/2265 от 09.10.2017, путевые листы, авансовые отчеты, расходные кассовые ордера, чеки, товарные чеки, карты операций по отгрузке топлива.

Оценив представленные АО "ДНИИМФ" доказательства, суды признали подлежащим удовлетворению встречное исковое требование о взыскании с АО "Ленморниипроект" убытков в сумме 6 156 238 рублей 81 копейки (с учетом зачета суммы уплаченного аванса), поскольку при отказе подрядчика условие пункта 5.5 договора считается соблюденным, на его стороне возникло право требовать от заказчика компенсацию понесенных мобилизационных расходов.

В постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.08.2019 указано, что ссылка кассатора на неверное определение судами суммы по составу расходов по мобилизации направлено на переоценку установленных фактических обстоятельств дела.

С учетом изложенного, довод апеллянта о неподтвержденности понесенных АО "ДНИИМФ" убытков ввиду представления ненадлежащих доказательств также не принимается, вышеуказанная документация исследована судами трех инстанций и признана в качестве надлежащих доказательств при первоначальном рассмотрении настоящего спора.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить доводы АО "Ленморниипроект" о необоснованном включении в сумму убытков налога на добавленную стоимость.

Встречным истцом при повторном рассмотрении настоящего дела предъявлено требование о взыскании убытков, составляющих мобилизационные расходы АО "ДНИИМФ" в размере 6 156 238 рублей 81 копейки с учетом НДС (за вычетом оплаченного заказчиком авансового платежа в сумме 4 741 790 рублей), в подтверждение несения которых представлены бухгалтерские справки N 07/2249 от 06.10.2017, N 07/2265 от 09.10.2017, N 185 от 26.07.2018, путевые листы, авансовые отчеты, расходные кассовые ордера, чеки, товарные чеки, карты операций по отгрузке топлива, а также платежные документы.

Ссылка апеллянта на недопустимость представленных в материалы дела доказательств в копиях судебной коллегией не принимается в силу следующего.

Согласно части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

По смыслу указанной нормы невозможность установления факта на основании копии документа обусловлена наличием совокупности указанных условий. Между тем, встречным ответчиком не представлены достаточные и достоверные доказательства, опровергающие содержание доказательств, представленных истцом в материалы дела.

В материалах дела отсутствуют и доказательства наличия копий вышеуказанных документов, не тождественных копиям, представленным в материалы дела.

Непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение определенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 N 18002/12).

При этом апеллянтом не указано, какие именно подлинные документы не были представлены на обозрение суду.

О фальсификации доказательств ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлено.

Оценивая обоснованность исковых требований, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 Кодекса).

По правилам пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. По общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. Наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ.

Правила уменьшения сумм налога или их получения из бюджета императивно установлены статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения, и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства.

Поскольку бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права, следовательно, именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы налога на добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ предусмотрено, что общая сумма НДС исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

К таким случаям относятся: приобретение (ввоз) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) (подпункт 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ), а также приобретение (ввоз) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 НК РФ (подпункт 4 пункта 2 статьи 170 НК РФ).

С учетом установленного пунктом 1 статьи 174 НК РФ срока уплаты налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, исчисление и уплата налога на добавленную стоимость производится по итогам каждого налогового периода, при этом, налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию по НДС, в установленные НК РФ сроки.

Пунктом 1.1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные пунктом 2 статьи 171 НК РФ, могут быть заявлены в налоговых периодах в пределах трех лет после принятия на учет приобретенных налогоплательщиком на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав или товаров, ввезенных им на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении условий, установленных в главе 21 НК РФ.

Возражая против удовлетворения встречного иска в размере 675 781 рубля 79 копеек, составляющих сумму НДС по представленным АО "ДНИИМФ" счетам-фактурам, АО "Ленморниипроект" настаивает на реализации подрядчиком права на предъявление налогового вычета на указанную сумму, ссылаясь на содержание в представленных налоговым органом книгах покупок актуальных деклараций по НДС за 2017-2019 г.г., 3 квартал 2020 года сведений о счетах-фактурах, представленных АО "ДНИИМФ" в соответствии с бухгалтерской справкой, а также соответствующих сумм НДС по каждой покупке.

Между тем, само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по мнению апеллянта, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения НДС, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода.

Как верно установлено судом первой инстанции, согласно бухгалтерской справке, налоговой декларации НДС, числящийся в составе мобилизационных расходов, к вычету АО "ДНИИМФ" не предъявлялся, доказательств обратного материалы дела также не содержат.

Уучитывая, что данные платежные операции осуществлены в 2017 году, трехлетний период предъявления налогового вычета истек по завершении 2020 года, в связи с чем встречные исковые требования о взыскании 6 156 238 рублей 81 копейки убытков обоснованно признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

Встречным истцом также было заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 21.10.2017 по 29.07.2019, в размере 828 773 рублей 09 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В силу пункта 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В силу разъяснений пункта 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по денежным обязательствам, исполняемым путем безналичных расчетов, местом исполнения обязательства является место нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего кредитора (получателя средств). При этом моментом исполнения денежного обязательства является зачисление денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора, либо банка, который является кредитором.

Учитывая изложенное, денежное обязательство АО "Ленморниипроект" перед АО "ДНИИМФ" считается исполненным при безналичных расчетах в момент зачисления денежных средств на счет банка, обслуживающего АО "ДНИИМФ".

С учетом изложенного, коллегия, принимая во внимание, что согласно представленному в материалы дела платежному поручению N 443183 от 29.07.2019 сумма в размере 6 814 164 рублей 60 копеек поступила на расчетный счет АО "ДНИИМФ" в указанную дату, признает обоснованным взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 21.10.2017 по 29.07.2019 в заявленной сумме.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что АО "Ленморниипроект" вправе представить доказательства произведенной встречным ответчиком оплаты по платежному поручению N 4033 от 18.07.2019 на сумму 6 814 164 рубля 60 копеек с учетом возврата излишне перечисленных денежных средств в размере 239 379 рублей 66 копеек по платежному поручению N 3250 от 25.12.2019 на стадии исполнении судебного акта при наличии к тому оснований.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Принимая во внимание, что заявленное апеллянтом ходатайство о назначении судебной экспертизы отклонено апелляционным судом, внесенные АО "Ленморниипроект" на депозитный счет Пятого арбитражного апелляционного суда для оплаты экспертизы подлежат возвращению заявителю в размере 260 000 рублей.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, Регламенту, утвержденному приказом Судебного департамента при Верховном суде Российской Федерации от 05.11.2015 N 345, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.06.2021 по делу N А51-2539/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поручить Отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить акционерному обществу "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта" 260 000 рублей, перечисленных по платежному поручению N 3395 от 01.10.2021 на сумму 260 000 рублей (ИНН 7805018067, ОГРН 1027802723739 сч. N 40702810000000005901, Дальневосточное ГУ Банка России г.Владивосток, БИК 010507002, сч. N 40102810545370000012).

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Верещагина С.Н. Горбачева