Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2021 г. N 15АП-14410/21 по делу N А32-4465/2021

город Ростов-на-Дону

07 октября 2021 г.

дело N А32-4465/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В. (до перерыва) и Каменцевой Ю.В.(после перерыва),

при участии:

от ООО "Южный Центр Строительного Контроля", посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Анищук Г.А. по доверенности N 02-Д/2021 от 10.02.2021;

от ООО ГК "Фавор", посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Малевой А.А. по доверенности N 41 от 23.07.2021;

от ФКУ УПРДОР "Черноморье", посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Марченко Е.М. по доверенности N 165 от 25.12.2020.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью группа компаний "Фавор"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 08.07.2021 по делу N А32-4465/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью группа компаний "Фавор"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Южный Центр Строительного Контроля"; Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Черноморье" Федерального дорожного агентства"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью группа компаний "Фавор" (далее - ООО ГК "Фавор", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС, управление, антимонопольный орган), в котором просило:

- признать незаконным решение от 16.12.2020 N 2161/2020-КС по делу N 023/06/54.7-6454/2020;

- обязать управление вынести предписание об отмене протокола N 0318100051220000086 о рассмотрении и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 08.12.2020;

- обязать управление вынести предписание об отмене протокола N 0318100051220000086 подведения итогов открытого конкурса в электронной форме;

- признать конкурс в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию интеллектуальных систем действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения недействительным;

- о признании государственного контракта от 22.12.2020 N 1/21/САД/ИНТ недействительным и применить последствия недействительности сделки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Южный Центр Строительного Контроля" (далее - ООО "Южный Центр Строительного Контроля"); Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Черноморье" Федерального дорожного агентства" (далее - заказчик, учреждение, ФКУ "УФАД "Черноморье" ФДА).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ГК "Фавор" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что в пункте 7 банковской гарантии N 326625 от 27.11.2020, представленной ООО "ГК "Фавор", содержится следующее условие: "Бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено Требование по банковской гарантии, направленное Гаранту до окончания срока действия настоящей гарантии". Данное условие банковской гарантии (7-й пункт) в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ. В связи с этим, содержащееся в пункте 3 вышеуказанной банковской гарантии условие полностью соответствует нормам действующего законодательства (ст. ст. 190, 314, п. 2 ст. 374-376 ГК РФ, ст. 45 Закона N 44-ФЗ) и не является уменьшением срока действия права бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, а является сроком действия права. Суд немотивированно не допустил к участию в судебном процессе представителя истца, ссылаясь на отсутствие копии документа об образовании, что не соответствует материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просило решение суда оставить без изменения.

ООО "Южный Центр Строительного Контроля" в возражениях на апелляционную жалобу просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО ГК "Фавор" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ФКУ УПРДОР "Черноморье" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Представитель ООО "Южный Центр Строительного Контроля" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого судебное разбирательство продолжено.

Управление в судебное заседание представителей не направило, о месте и времени заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя управления.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ФКУ "УФАД "Черноморье" ФДА проводился открытый конкурс в электронной форме: "Оказание услуг по содержанию интеллектуальных систем действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (пунктов учета движения, средств видео и метеообеспечения, информационных табло, центра оперативного управления производством)" (извещение N 0318100051220000086).

Начальная (максимальная) цена контракта - 153 848 582 рублей.

На участие в торгах поступило четыре заявки: ООО "Восток-М", ООО "ГЛОСАВ", ООО "Южный Центр Строительного Контроля", ООО "ГК "Фавор".

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 08.12.2020 заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме, поданная ООО ГК "Фавор", признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, поскольку банковской гарантией установлено условие о получении гарантом письменного требования платежа в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии.

ООО "ГК "Фавор" обратилось в управление с жалобой на действия заказчика.

Решением 16.12.2020 N 2161/2020-КС по делу N 023/06/54.7-6454/2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю жалоба ООО "ГК "Фавор" признана необоснованной.

Полагая, что указанное решение является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения (ненормативный правовой акт) органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными (недействительными), если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 указанной статьи конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

С учетом особенностей, установленных Законом N 44-ФЗ, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений (часть 2.1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с частью 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Пунктом 9 Извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме предусмотрено обеспечение заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, предоставляемое в виде денежных средств или банковской гарантии, которая должна соответствовать статье 45 Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, управление и учреждение пришли к выводу, что представленная ООО "ГК "Фавор" банковская гарантия от 27.11.2020 N 326625 в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе не соответствует требованиям, содержащимся в документации о закупке, поскольку в представленной обществом банковской гарантии указано, что требование платежа по гарантии должно быть представлено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии.

Как указано выше, в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика направить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончания срока действия банковской гарантии.

Направление бенефициаром требования по почте в последний день срока предполагает тот факт, что гарант получит его уже по истечении срока.

В силу пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Таким образом, в силу указанной нормы, срок представления требования по гарантии считается соблюденным бенефициаром в случае направления им требования о платеже по гарантии по почте в пределах срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть представлено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком своего требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Таким образом, данный пункт банковской гарантии не соответствует части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Указанное обстоятельство в силу пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Следовательно, выводы учреждения о несоответствии банковской гарантии от 27.11.2020 N 326625 статье 45 Закона N 44-ФЗ и наличии оснований для отказа принятия банковской гарантии, являются обоснованными, а оспариваемое решение управления является законным и не нарушает права и законные интересы общества, каких-либо дополнительных обязанностей, не предусмотренных действующим законодательством, на общество не возлагает.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность критериев для признания ненормативного правового акта управления незаконным, в связи с чем отсутствуют основания для выдачи предписания об отменене протоколов о рассмотрении и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме и подведения итогов открытого конкурса в электронной форме.

Обществом также были заявлены требования о признании конкурса в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию интеллектуальных систем действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения недействительным, а также государственного контракта от 22.12.2020 N 1/21/САД/ИНТ недействительным и применении последствий недействительности сделки.

Признание торгов недействительными, влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В этой связи требование подлежало предъявлению к заказчику (ФКУ "УФАД "Черноморье" ФДА) и победителю конкурса (ООО "Южный Центр Строительного Контроля"), которые привлечены к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц.

Согласно части 1 статьи 4, части 2 статьи 44, части 5 статьи 46, части 1 статьи 47 АПК РФ истцу принадлежит право определения предмета и основания иска, а также лица, к которому предъявлены исковые требования.

В соответствии с частью 1 статьи 47 АПК РФ в случае, если при подготовке дела к судебному разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим.

Частью 5 статьи 47 АПК РФ установлено, что, если истец не согласен на замену ответчика другим лицом или на привлечение этого лица в качестве второго ответчика, арбитражный суд рассматривает дело по предъявленному иску.

Таким образом, привлечение ответчика к участию в деле возможно по ходатайству сторон или при согласии истца, а при отсутствии такого согласия истца в случае, когда федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений.

Арбитражному суду самостоятельного права на замену ненадлежащего ответчика надлежащим арбитражным процессуальным законодательством не предоставлено.

Между тем, общество правом, предусмотренным статьями 46, 47 АПК РФ, не воспользовалось, ходатайств о привлечении соответствующих лиц в качестве ответчиков по настоящему делу, не заявило.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Предъявление иска к ненадлежащему ответчику является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска.

Доводы о том, что суд немотивированно не допустил к участию в судебном процессе представителя истца, поскольку отсутствует копия документа об образовании, судебной коллегией не принимается как не соответствующий материалам дела.

Согласно протоколу судебного заседания от 01.07.2021 представитель общества явился без копии диплома.

Представитель общества пояснил в судебном заседании апелляционной инстанции, что в заседание явлился с оригиналом диплома, копия диплома отсутствовала.

Вместе с тем, согласно аудиозаписи протокола судебного заседания не следует, что представитель общества представил оригинал диплома, аудиозапись содержит указание на отсутствие копии диплома, в связи с чем судебная коллегия пришла к выводу о непредставлении в судебное заседание копии и оригинала диплома. Представители третьих лиц также не подтвердили представление указанным лицом в заседании оригинала диплома.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией рассмотрены и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2021 по делу N А32-4465/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева