Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2021 г. N 07АП-8211/21 по делу N А67-1514/2021

город Томск

7 октября 2021 г.

Дело N А67-1514/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Зайцевой О.О.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (N 07АП-8211/21) на решение Арбитражного суда Томской области от 15.07.2021 по делу N А67-1514/2021 (судья Е.В. Чиндина) по заявлению публичного акционерного общества "Томская распределительная компания" (634041, г. Томск, пр. Кирова, дом 36; ИНН 7017114672, ОГРН 1057000127931) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, г. Томск, пр. Ленина, дом 111, оф. 50; ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании незаконным и отмене решения от 10.02.2021 по делу N 070/07/3-16/2021 в части при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Тюменские аэрозоли" (625053, г. Тюмень, ст. Войновка, Промзона ТЭЦ-2).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Меньшова Е.В. - доверенность от 17.12.20, Бурунов А.В. - доверенность от 01.09.21

от заинтересованного лица: Лунева М.А. - доверенность от 23.09.21

от третьего лица: без участия, извещено

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Томская распределительная компания" (далее - ПАО "ТРК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 10.02.2021 по делу N 070/07/3-16/2021 в части признания жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тюменские аэрозоли" обоснованной и выявления в действиях ПАО "ТРК" нарушений п. 1 ст. 3, п.п. 1, 5 и 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Определением арбитражного суда от 04.03.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Тюменские аэрозоли" (далее - ООО "Тюменские аэрозоли", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Томской области от 15.07.2021 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 10.02.2021 по делу N 070/07/3-16/2021 в части признания ПАО "ТРК" нарушившим п.1 ст. 3, пункты 1, 5, 9 части 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Томской области обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, заказчик нарушил права потенциальных участников закупки, не разместив распоряжение, в котором определяется порядок, сроки и правила расчета НМЦК, в ЕИС, тем самым, лишив потенциальных участников их возможности получить информацию о методике формирования НМЦК, что повлекло за собой нарушение принципа информационной открытости закупки.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ТРК" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

Третье лицо, участвующие в деле, надлежащим образом извещено о месте и времени судебного заседания, представитель в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 03.02.2021 в Томское УФАС России поступила жалоба ООО "Тюменские аэрозоли" (вх. N 622 от 03.02.2021) на действия Заказчика - ПАО "ТРК" при проведении закупки запрос котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства "Поставка кремов защитных, репеллентов" (извещение ЕИС N 32109918015), в которой заявитель указал на нарушение ПАО "ТРК" требований п. 7 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции", а именно: Заказчик объединил в один лот технологически и функционально не связанные между собой товары, а именно средство от насекомых и различные крема; Заказчик не включил в состав документации о закупке обоснование начальной (максимальной) цены контракта, что не дало ему возможность оценить, сколько было представленных потенциальными поставщиками коммерческих предложений для оценки конкурентной среды и расчета начальной (максимальной) цены контракта.

10.02.2021 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Тюменские аэрозоли" комиссией Томского УФАС России вынесено решение по делу N 070/07/3-16/2021, которым решено:

1. признать жалобу ООО "Тюменские аэрозоли" (вх. N 622 от 03.02.2021) на действия заказчика - ПАО "ТРК" при проведении закупки Запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, "Поставка кремов защитных, репеллентов" (извещение ЕИС N 32109918015) частично обоснованной.

2. признать ПАО "ТРК" нарушившим пункт 1 статьи 3, пункты 1, 5, и 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов не выдавать. 4. передать соответствующему должностному лицу Томского УФАС России материалы дела N 070/07/3-16/2021 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

5. обязать Организатора торгов 03.03.2021 на 15.00 ч. обеспечить по адресу г. Томск пр. Ленина 111 каб. 46 для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ст. 7.32.3 КоАП РФ явку руководителя (законного представителя) ПАО "ТРК". 6. в срок до 01.03.2021 представить в Томское УФАС России информацию о должностном лице, ответственном за размещение в ЕИС документации о закупке Запрос котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, "Поставка кремов защитных, репеллентов" (извещение ЕИС N 32109918015).

Полагая, что указанное решение от 10.02.2021 по делу N 070/07/3-16/2021 в части признания жалобы ООО "Тюменские аэрозоли" обоснованной и выявления в действиях ПАО "ТРК" нарушений п. 1 ст. 3, п.п. 1, 5 и 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не соответствует законодательству Российской Федерации, а также нарушает его права и законные интересы, ПАО "ТРК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из того, что Томское УФАС России неправомерно признало ПАО "ТРК" нарушившим п. 1 ст. 3, п.п. 1, 5, 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", так как обязанность по влечению в документацию о закупке порядка расчета начальной (максимальной) цены договора нормами указанного закона не предусмотрена.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Законе N 223-ФЗ, Закон о закупках) установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами.

Как следует из части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки (пункт 1); равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2).

Исходя из положений части 5, пункта 3 части 9, пунктов 1, 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке; в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 названного Закона (при необходимости); в документации о конкурентной закупке - требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном названным Законом и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке; разъяснения положений документации о конкурентной закупке не должны изменять предмет закупки и существенные условия проекта договора (части 2 и 4 статьи 3.2 Закона о закупках).

Проанализировав положения статей 2, 3, 4 Закона о закупках, с учетом их буквального толкования, суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что размещение в ЕИС внутренних организационно-распорядительных документов, регламентирующих порядок формирования начальной (максимальной) цены договора, Законом N 233-ФЗ не предусмотрено.

Пунктом 5 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлены требования к извещению об осуществлении конкурентной закупки - запроса котировок (далее - Извещение), согласно которыми в извещении должны быть указаны следующие сведения: о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Так же в соответствии с пунктом 7 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ о закупках, должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Указанные требования выполнены Заказчиком в п.1.6 Извещения и п.2.2 проекта договора, а именно: в п.1.6 Извещения о проведении запроса котировок на право заключения договора: "Кремы защитные, репелленты", сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота) и максимальном значении цены договора содержатся сведения о начальной (максимальной) цене договора, а именно указало, что цена договора не превысит 849 876 9 руб. 92 коп., в том числе НДС 20% 141 646 руб. 15 коп. Начальная (максимальная) цена договора включает в себя: все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) договора должен оплачивать в соответствии с условиями договора или на иных основаниях. Все расходы должны быть включены в расценки и общую цену заявки, представленной участником закупки".

Исходя из изложенного доводы УФАС о необходимости включения в состав документации о закупке методики формирования начально (максимально) цены договора не соответствуют положениям Федерального закона N 223-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку Управление освобождено от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 15.07.2021 по делу N А67-1514/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

О.О. Зайцева С.В. Кривошеина