Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2021 г. N 15АП-15960/21 по делу N А53-3691/2021

город Ростов-на-Дону

08 октября 2021 г.

дело N А53-3691/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Парешов Г.Г. по доверенности от 02.06.2021, удостоверение; представитель Пахальян А.И. по доверенности от 21.06.2021, паспорт;

от Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области: представитель Щепина Н.Н. по доверенности от 12.01.2021, удостоверение

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.08.2021 по делу N А53-3691/2021

по заявлению Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области (далее - заявитель, агентство) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о привлечении к административной ответственности от 20.01.2021 N 061/04/7.32.4-1999/22020 по части 2 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2021 признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.01.2021 N 061/04/7.32.4-1999/22020 о привлечении Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не дана оценка представленному в материалы дела решению Ростовского областного суда от 09.07.2021 по делу N 11-922/2021, которым руководитель ТУ Росимущества в Ростовской области Федоренко В.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.32.4 КоАП РФ в связи с нарушением порядка определения формы проведения аукционов на право аренды земельных участков. ТУ Росимущества в Ростовской области нарушены положения ст. ст. 39.11, 39.12 ЗК РФ, п. 7 ст. 34 ФЗ "О внесении изменений в Земельный кодекс РФ". На необходимость исполнения требований ст. ст. 39.11, 39.12 ЗК РФ при проведении торгов в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, наличие либо отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства не влияет.

В отзыве на апелляционную жалобу Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении отзыва на апелляционную жалобу к материалам дела.

Суд протокольным определением удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении отзыва на апелляционную жалобу к материалам дела.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 29.09.2021 объявлялся перерыв до 04.10.2021 до 14 час. 10 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После объявленного перерыва представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении пояснений к апелляционной жалобе к материалам дела.

Суд протокольным определением удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении пояснений к апелляционной жалобе к материалам дела.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России из Прокуратуры Ростовской области (вх. N 20902 от 11.11.2020) поступило постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.11.2020 в отношении юридического лица - ТУ Росимущества в Ростовской области, а также были представлены материалы проверки.

20.01.2021 по результатам рассмотрения дела N 061/04/7.32.4-1999/2020 об административном правонарушении к ТУ Росимущества в Ростовской области применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением, рассмотрение которого является предметом рассмотрения по настоящему делу.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В соответствии с частью 2 статьи 7.32.4 КоАП РФ нарушение порядка определения формы проведения обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 7.29 и 7.32.3 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 50 000 до 100 000 руб.

На основании статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

ТУ Росимущества в Ростовской области 24.03.2020, 27.03.2020, 29.05.2020, 30.06.2020, 22.07.2020, 03.09.2020 согласованы извещения о проведении аукционов на право аренды земельных участков:

1. г. Ростов-на-Дону, пр-кт Ворошиловский, 2/2; кадастровый номер земельного участка: 61:44:0041023:116; площадь: 1254 кв. м. (извещение N 250320/19975130/01 лот N 1);

2. г. Ростов-на-Дону, ул. Богданова, 84 кадастровый номер земельного участка: 61:44:0032108:5; площадь: 1016 кв. м. (извещение N 250320/19975130/01 лотN 2);

3. г. Ростов-на-Дону, ул. Таганрогская, 110а кадастровый номер земельного участка: 61:44:0080804:558; площадь: 778 кв. м. (извещения N N 250320/19975130/01 лот N 3, 010620/19975130/01);

4. г. Ростов-на-Дону, пр. Ленина, Октябрьский р-н; кадастровый номер земельного участка: 61:44:0081630:1003; площадь: 6000 кв. м. (извещения N N 230720/19975130/01, 090920/19975130/01);

5. г. Новочеркасск, юго-западная часть, район балки Большая Мишкина и поселка "Ключевой"; кадастровый номер земельного участка: 61:55:0000000:4509; площадь: 23416 кв. м. (извещение N 270320/19975130/02 лот N 1);

6. г. Новочеркасск, юго-западная часть, район балки Большая Мишкина и поселка "Ключевой" кадастровый номер земельного участка: 61:55:0000000:144; площадь: 7304327 кв. м. (извещение N 270320/19975130/02 лот N 2);

7. г. Ростов-на-Дону; кадастровый номер земельного участка: 61:44:0061233:153; площадь: 1985 кв. м. (извещение N 030720/19975130/02).

Согласно данным извещениям, аукционы должны состояться в электронной форме на сайтах операторов электронных площадок www.southcs.ru,www.tenderstandart.ru.

Согласно условиям государственного контракта от 09.01.2020 N 0158100015719000059- 0144355-01, заключенного между ТУ Росимущества в Ростовской области и ООО "Право-Торг", последнее принимает на себя обязательства по оказанию услуг по подготовке и организации аукционов по продаже земельного участка либо аукционов на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в федеральной собственности, в порядке, установленном ЗК РФ, в соответствии с техническим заданием, являющимся приложением к контракту.

Допущено пять заявок претендентов на участие в торгах: Карен Гаврилов; Ольга Максимова; Роберт Акопян; Антон Лихо; общество с ограниченной ответственностью "ФМ 161".

Победителем признана Ольга Максимова, предложившая наибольшую цену - 135 500 руб.

В последующем общество с ограниченной ответственностью "Кама-3" обратилось с жалобой в УФАС по РО не неправомерные действия оператора электронных площадок. По мнению ООО "Кама-3" ООО "ТендерСтандарт" затянуло процесс регистрации на торговой площадке, что не позволило заявителю принять участие в торгах; торги не обосновано проводятся в период выходных дней установленных Указами Президента РФ от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней", от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)".

Доводы административного органа при вынесении постановления о привлечении к ответственности сводились к следующему.

В соответствии с п. 1 ст. 39.13 ЗК РФ аукцион по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукцион на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, проводится в электронной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

Согласно п. 4 ст. 39.13 ЗК РФ порядок проведения аукциона в электронной форме устанавливается федеральным законом.

В соответствии с ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 23.06.2014 N 171-ФЗ "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения ст. 39.13 ЗК РФ применяются со дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок проведения аукционов в электронной форме по продаже земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, аукционов в электронной форме на право заключения договоров аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, однако в настоящее время проведение аукциона по продаже земельного участка и аукциона на право заключения договора аренды земельного участка в электронной форме не осуществляется в связи с отсутствием порядка проведения аукционов в электронной форме.

Вместе с тем, УФАС при вынесении постановления о привлечении заявителя к административной ответственности не учел следующего.

Приобретение земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или права на заключение договора аренды такого земельного участка регламентировано главой V.1 Земельного кодекса и предполагает приобретение такого права на торгах (аукцион, конкурс).

Порядок организации и проведения аукционов по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, или аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, установлен статьями 39.11 - 39.13, 39.18 ЗК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39.11 ЗК РФ решение о проведении аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности (далее также - аукцион), принимается уполномоченным органом, в том числе по заявлениям граждан или юридических лиц.

Согласно пункту 18 статьи 39.11 ЗК РФ организатор аукциона устанавливает время, место и порядок проведения аукциона, сроки подачи заявок на участие в аукционе, порядок внесения и возврата задатка, величину повышения начальной цены предмета аукциона ("шаг аукциона"). "Шаг аукциона" устанавливается в пределах трех процентов начальной цены предмета аукциона.

В пункте 21 статьи 39.11 ЗК РФ установлено, что извещение о проведении аукциона должно содержать, в том числе, сведения о месте, дате, времени и порядке проведения аукциона; о форме заявки на участие в аукционе, порядке ее приема, об адресе места ее приема, о дате и времени начала и окончания приема заявок на участие в аукционе; о размере задатка, порядке его внесения участниками аукциона и возврата им задатка, банковских реквизитах счета для перечисления задатка.

В силу пункта 1 статьи 39.12 ЗК РФ для участия в аукционе заявители представляют в установленный в извещении о проведении аукциона срок следующие документы:

1) заявка на участие в аукционе по установленной в извещении о проведении аукциона форме с указанием банковских реквизитов счета для возврата задатка;

2) копии документов, удостоверяющих личность заявителя (для граждан);

3) надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица в соответствии с законодательством иностранного государства в случае, если заявителем является иностранное юридическое лицо;

4) документы, подтверждающие внесение задатка.

Пунктом 4 статьи 39.12 ЗК РФ определено, что прием документов прекращается не ранее чем за пять дней до дня проведения аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности.

Аукцион на право заключения договора аренды (земельных участков, указанных выше) проведен в электронной форме на сайте оператора электронной площадки ООО "Право - Торг".

Апелляционной коллегией не принимается довод антимонопольного органа о том, что проведение аукциона с предметом торгов (право аренды земельного участка) в электронной форме явилось неправомерным, поскольку законодательно не определен порядок проведения таких торгов, как это требует пункт 4 статьи 39.13 Земельного кодекса Российской Федерации.

Так согласно пункту 4 статьи 39.13 ЗК порядок проведения аукциона в электронной форме устанавливается федеральным законом.

Действительно, положения статьи 39.13 Земельного кодекса Российской Федерации применяются со дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок проведения аукционов в электронной форме по продаже земельных участков и аукционов в электронной форме на право заключения договоров аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (пункт 7 статьи 34 Федерального закона от 23.06.2014 N 171-ФЗ "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Поскольку закон о порядке проведения торгов не принят УФАС по РО пришел к выводу о том, что использование электронной формы проведения аукциона привело к негативным последствиям, как для участников, которые не смогли принять участие в аукционе по техническим причинам, так и для собственника земельного участка - Российской Федерации.

Порядок организации и проведения аукционов по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, или аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, установлен статьями 39.11 - 39.13, 39.18 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ).

Статьи 39.11, 39.12 Земельного кодекса не содержат прямого запрета на проведение аукциона в электронной форме.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том отсутствие нормативно закрепленного порядка проведения торгов в электронном виде не создает для антимонопольного органа права констатировать нарушение антимонопольного законодательства только в силу самого факта проведения таких торгов без выяснения действительных обстоятельств, которые могли повлечь негативные последствия для участников торгов.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что антимонопольный орган не доказал, что форма проведения аукциона (в электронном виде) привела к ограничению конкуренции.

Так, антимонопольный орган не исследовал вопрос о том, сократилось ли число участников торгов, кому могли быть созданы препятствия в участии в торгах, или напротив, проведение торгов в электронном виде повлекло бы за собой допуск к участию в аукционе ненадлежащей заявки, что являлось бы нарушением антимонопольного законодательства и нарушало бы права иных участников аукциона, чьи заявки соответствовали аукционной документации.

Таким образом, обстоятельств, свидетельствующих об ограничении конкуренции вследствие проведения торгов в электронном виде, антимонопольным органом не установлено.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Из буквального толкования статей 39.11 и 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации, следует, что они не содержат запрета на проведение аукционов по продаже земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и аукционов в электронной форме на право заключения договоров аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в электронной форме. Аналогичной позиции придерживается и ФАС России. В материалы настоящего дела представлено письмо N МЕ/78741/20 от 11.09.2020 в ответ на обращение ООО "Право-торг" от 11.07.2020 б/н (вх. N 120527-ЭП/20 от 13.07.2020) по вопросу проведения процедур по продаже и аренде земельных участков в электронной форме, в котором ФАС России сообщило, что подготовка и организация аукционов по продаже земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и аукционов на право заключения договоров аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляются в соответствии со статьями 39.11 и 39.12 ЗК РФ. По мнению ФАС России, сама по себе электронная форма проведения торгов не может ограничивать конкуренцию, а по существу, при должном проведении конкурентных процедур в электронной форме приводит к увеличению количества участников, минимизирует риски сговора на торгах, а также позволяет сделать процедуру более прозрачной и конкурентной.

Ссылка ответчика на решение Ростовского областного суда от 09.07.2021 по делу N 11-922/2021 апелляционной коллегией отклоняется, как не имеющая преюдициального значения для настоящего спора.

Учитывая вышеизложенное, а так же эпидемиологическую обстановку и условия режима, введенного в Ростовской области Постановлением Правительства Ростовской области от 05.04.2020 N 272 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Ростовской области в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", принятым в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 11.05.2020 N 316 "Об определении порядка продления действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения в субъектах Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", проведение торгов на право заключения договора аренды земельного участка (указанного выше), в форме электронного аукциона, является допустимым и обоснованным.

Указанная правовая позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2021 по делу N А53-31483/2020.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в рассматриваемой ситуации отсутствует состав вменяемо заявителю правонарушения и отсутствуют основания для его привлечения к административной ответственности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, приведенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы, и принято законное решение об отказе в удовлетворении заявления.

Решение суда от 02.08.2021 является законным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2021 по делу N А53-3691/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова