Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2021 г. N 09АП-52081/21 по делу N А40-61651/2021

г. Москва

07 октября 2021 г.

Дело N А40-61651/21

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "СТРОЙ ТЕЛЕ СЕТИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2021 по делу N А40-61651/21

по заявлению ООО "СТРОЙ ТЕЛЕ СЕТИ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ГБУ Жилищник района Южное Бутово

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙ ТЕЛЕ СЕТИ" (далее - заявитель, Общество, ООО "СТС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Управление, ответчик) о признании незаконным решения от 28.12.2020 г. по делу N 077/06/106-22931/2021.

Решением суда от 13.07.2021 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, банковская гарантия соответствовала положениям Закона о контрактной системе и не нарушала прав и законных интересов заказчика.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.12.2020 г. на сайте https://zakupki.gov.ru/ было размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0173200001420001720 идентификационный код закупки - 202772784618077270100101360010000244 (далее - "Аукцион") 15.12.2020 г. был опубликован протокол проведения электронного аукциона N0173200001420001720 из которого следовало, что лучшее ценовое предложение предоставлено участником ООО "СТС" с идентификационным номером заявки - 1511007.

16.12.2020 г. был опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона N 0173200001420001720, из которого следовало, что ГБУ Жилищник района Южное Бутово (далее - Заказчик) принял решение, о не соответствии заявки 1511007 требованиям, установленными п.2 ч. 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и аукционной документацией.

Считая решение ГБУ Жилищник района Южное Бутово необоснованным, нарушающим права Заявителя, ООО "СТС" обратилось с жалобой на действия Заказчика в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве.

28.12.2020 Управление рассмотрело жалобу ООО "СТС" на действия Заказчика о неправомерном признании заявки на участие в Аукционе несоответствующей требованиям аукционной документации и законодательства по закупке N 0173200001420001720.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение по делу N 077/06/106-22931/2020 от 28.12.2020 г.

Посчитав Решение незаконным, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представление банковской гарантии с ограничениями существенным образом затрагивает права Заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Исходя из положений ч.1, 2 статьи 44 Закона о контрактной системе Заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное. Обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.

Часть 2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В п.25 информационной карты аукционной документации Заказчиком установлены требования к обеспечению заявки на участие в аукционе, в том числе требования к банковской гарантии.

Из материалов дела следует, что Заявителем заявка на участие в аукционе обеспечена банковской гарантией N 10081190 от 09.12.2020 г., выданной ПАО АКБ "Абсолют банк".

Антимонопольным органом верно было установлено, что в условиях банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, указаны положения, которые противоречат положениям законодательства о контрактной системе, поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии.

Частью 3 ст.45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Из материалов дела следует, что в Банковской гарантии предусмотрено следующее: "Требование платежа по Гарантии должно быть получено Гарантом с приложением указанных в пункте 6 документов по адресу: 127051, г. Москва, Цветной бульвар, д.18 или на электронный адрес: trebovaniiya-bg@absolutbank.ruс приложением скан-копий документов, указанных в п.6", "Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его Требования, если это Требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо получены Гарантом по окончанию срока действия Гарантии".

Вместе с тем, согласно п.2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, исходя из положений п.2 ст.374 ГК РФ, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Исходя из совокупности применения п.2 ст. 194 и п.2 ст.374 ГК РФ отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Кроме того, следует отметить, что п.1 ст.378 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наступлении которых Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, а именно:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

При этом такого основания для прекращения обязательств Гаранта по банковской гарантии как получение требования Бенефициара об уплате суммы по гарантии за пределами срока действия гарантии законодательством не предусмотрено.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Кроме того, банковская гарантия исходя из своей сути, является односторонней сделкой. В силу разъяснений п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" толкование условий банковских гарантий должно осуществляться в пользу бенефициара.

Таким образом, одностороннее навязывание Гарантом условий получения требования до окончания срока действия банковской гарантии, в то время как согласно п.2 ст.374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии, не отвечает вышеприведенной позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

В то же время, исходя из положений п. 2 ст. 374 ГК РФ (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), п. 1 ст. 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой п. 2 ст. 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо. Между тем, оценивая содержание спорной банковской гарантии, суд признает, что обязанность банка по выплате денежных средств по ней напрямую зависит от даты получения требования банком.

В этой связи данное ограничение права Заказчика существенным образом затрагивает его права и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Закон о контрактной системе в сфере закупок устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии общества.

Из изложенного следует, что банковская гарантия, представленная Заявителем, связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения им такого требования, в то время как Закон о контрактной системе в сфере закупок связывает исполнение требования с датой его направления.

Кроме того, положения упомянутого пункта банковской гарантии не должны ставить Заказчика в зависимость от действий и усмотрения третьих лиц (в настоящем случае - банка-гаранта), поскольку Заказчик, как лицо с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей, должен быть в любой ситуации защищен от риска отказа ему банком в выплатах по банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения государственного контракта. В этой связи запрет на предъявление к заказчикам любых дополнительных требований по банковским гарантиям презюмируется, если законом прямо не предусмотрена возможность их предъявления.

Возникновению же у Заказчика права на бесспорное списание денежных средств предшествует неисполнение банком-гарантом своих обязательств по их выплате, однако в контексте положений упомянутого пункта банковской гарантии отказ в выплате таких денежных средств ввиду получения банком требования за пределами срока действия гарантии будет являться правомерным, что в принципе исключит возможность применения условий п. 12 спорной банковской гарантии.

Вместе с тем, учитывая правовой статус Заказчика как лица с наибольшим объемом публичных обязательств, банковская гарантия с возможностью множественного толкования ее условий уже является ненадлежащим обеспечением исполнения государственного контракта, поскольку может впоследствии обусловить судебные споры о взыскании выплат по ней и, тем самым, ущемить права и законные интересы Заказчика на скорейшее возмещение причиненных ему убытков путем срыва исполнения такого контракта.

Ссылки заявителя на специальный характер нормоположений ст. 374 ГК РФ относительно представления банковской гарантии Заказчику вне зависимости от условий самой гарантии опровергаются положениями п. 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, согласно которому моментом представления банковской гарантии бенефициару является именно момент ее направления последнему, но только в том случае, если в самой банковской гарантии не предусмотрено иное.

Так как в данном случае в условиях спорной банковской гарантии имелось прямое указание на необходимость именно получения банком-гарантом такой гарантии до истечения срока ее действия, то такое условие очевидно не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации, закупочной документации и ущемляет права и законные интересы Заказчика.

При этом, какого-либо указания на тождественность понятий "направление" и "получение" требования платежа по гарантии спорная банковская гарантия не содержала, а потому приведенные Заявителем в указанной части доводы отклоняются как не соответствующие действительности.

Согласно п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч.1 ст.69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с ч.19 ст.68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно ч. 7 ст. 69 Закона о контрактной системе, принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган верно пришел к выводу о том, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие Заказчиком решения о несоответствии заявки Заявителя по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям п.2 ч.6 ст.69 Закона о контрактной системе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой фактических обстоятельств дела и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2021 по делу N А40-61651/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов