Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2021 г. N 09АП-42374/21 по делу N А40-27180/2021

г.Москва

08 октября 2021 г.

Дело N А40-27180/21

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	С.Л.Захарова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "Центральная ППК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2021

по делу N А40-27180/21 (21-188)

по заявлению АО "Центральная пригородная пассажирская компания"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "БАЙГРАД", 2) ООО "РТС-тендер"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Бычков И.А. по дов. от 03.06.2021;
от ответчика:	Гладкова Е.А. по дов. от 14.05.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Центральная пригородная пассажирская компания" (далее также - заявитель, Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 14.12.2020 N 223-ФЗ-956/20.

Решением от 19.05.2021, принятым по настоящему делу, суд удовлетворил заявленные требования частично, признав незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа в части выводов о наличии в действиях АО "Центральная ППК" нарушений пункта 2 части 8 статьи 3, части 1 статьи 3.4, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную части решения суда, исключив выводы о неправомерности проведения закупки заказчиком среди субъектов малого и среднего предпринимательства, а также изменить резолютивную часть судебного акта, исключив из нее указание на частичное удовлетворение заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на незаконность и необоснованность решения суда ввиду того, что выводы антимонопольного органа, с которыми согласился суд первой инстанции, сделаны с выходом за пределы доводов поступившей в антимонопольный орган жалобы ООО "БАЙГРАД". Считает, что в мотивировочной части судебного акта содержатся противоречивые выводы относительно оценки решения антимонопольного органа.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу заявителя - без удовлетворения.

Представители третьих лиц - ООО "БАЙГРАД", ООО "РТС-тендер" извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя, ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "БАЙГРАД" на действия АО "Центральная пригородная пассажирская компания" при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках) (извещение N 32009687057).

При этом в жалобе ООО "БАЙГРАД" ссылалось на следующие нарушения, допущенные, по его мнению, заказчиком, - неправомерное требование к участникам закупки о наличии опыта по ежедневной приемке моторвагонного подвижного состава общей стоимостью не менее 20% от начальной (максимальной) цены договора за период с 2019 по 2020 годы; ненадлежащий порядок оценки по показателям "опыт участника" и "кадровые ресурсы"; неправомерное требование о предоставлении обеспечения заявки, а также документов, входящих в состав заявки (том 2 л.д.14).

Решением ФАС России от 14.12.2020 N 223-ФЗ-956/20 жалоба была признана частично обоснованной. Антимонопольный орган установил в действиях АО "Центральная ППК" нарушения пункта 2 части 8 статьи 3, части 1 статьи 3.4, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения АО "Центральная пригородная пассажирская компания" в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования в указанной выше части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган в нарушение ч.13 ст.3 Закона о закупках вышел за пределы доводов жалобы ООО "БАЙГРАД", признав в действиях заказчика нарушение, выразившееся в неправомерном проведении закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

В то же время суд согласился с выводами антимонопольного органа о неправомерности проведения закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства, применительно к пункту 2 части 8 статьи 3, части 1 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", посчитав, что действия заказчика, неправомерно принявшего решение о проведении конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства, противоречат п.п.2 п.32 Положения о закупке.

Однако в резолютивной части решения суд указал на признание решения ФАС России незаконным в части выводов о наличии в действиях АО "Центральная ППК" нарушений пункта 2 части 8 статьи 3, части 1 статьи 3.4, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ.

Таким образом, признав решение ответчика незаконным в части выводов о наличии в действиях АО "Центральная ППК" нарушений пункта 2 части 8 статьи 3, части 1 статьи 3.4, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, фактически суд первой инстанции в мотивировочной части судебного акта установил нарушение Обществом требований закона в указанной части.

В силу части 4 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом судебные решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными и соответствовать предъявляемым законом требованиям к их принятию, разрешаемым вопросам, изложению и содержанию (статьи 167-170 АПК РФ).

По смыслу арбитражного процессуального законодательства, резолютивная часть решения должна содержать исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных в мотивировочной части фактических обстоятельств.

Между тем в настоящем случае резолютивная часть обжалуемого судебного решения, содержащая указание на признание незаконным оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа, не согласуется с мотивировочной частью решения суда, сделавшего два взаимоисключающих вывода: относительно отсутствия у ФАС России правовых оснований для выявления иных нарушений, отсутствующих в жалобе ООО "БАЙГРАД" (к которым и относится вывод ответчика о нарушении заявителем требований Закона N 223-ФЗ о проведении закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства), и относительно неправомерности действий Общества по проведению закупки среди указанных хозяйствующих субъектов.

Исходя из сказанного, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с п.4.2 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом данной нормой установлен перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, который является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч.9 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Согласно п.1 ч.1 ст.18.1 Закона о защите конкуренции (здесь и далее - в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (ч.2 ст.18.1 Закона).

Таким образом, из положений частей 1, 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что в порядке указанной специальной нормы могут быть поданы и рассмотрены жалобы лиц, не подавших заявки на участие в торгах, только если такие жалобы поданы на действия (бездействие) организатора торгов и оператора электронной площадки в связи с нарушением порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, 17.11.2020 АО "Центральная ППК" (Заказчик) в ЕИС было размещено извещение N 32009687057 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по ежедневной приемке моторвагонного подвижного состава.

Датой начала срока подачи заявок определено 17.11.2020, датой окончания подачи заявки и подведения итогов - 10.12.2020.

14.12.2020 от лица, не подававшего заявку на участие в закупке, - ООО "БАЙГРАД" в антимонопольный орган поступила жалоба на действия заказчика при проведении конкурса.

Как указывалось выше, в жалобе ООО "БАЙГРАД" ссылалось на следующие нарушения:

- неправомерное требование к участникам закупки о наличии опыта по ежедневной приемке моторвагонного подвижного состава общей стоимостью не менее 20% от начальной (максимальной) цены договора за период с 2019 по 2020 годы;

- ненадлежащий порядок оценки по показателям "опыт участника" и "кадровые ресурсы";

- неправомерное требование о предоставлении обеспечения заявки, а также документов, входящих в состав заявки.

Таким образом, жалобе ООО "БАЙГРАД" указывает на нарушение, имеющиеся в конкурсной документации.

При этом доводов о нарушении заказчиком порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, жалоба ООО "БАЙГРАД" не содержала.

Между тем антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушение, выразившееся в неправомерном проведении закупки заказчиком среди субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП), при том что податель жалобы на данное нарушение не ссылался.

Ссылки представителя антимонопольного органа на то, что нарушение, выявленное антимонопольным органом в действиях заказчика, выразившееся в неправомерном проведении закупки заказчиком среди СМСП, рассмотрено судом первой инстанции в качестве нарушения, на которое ссылалось ООО "БАЙГРАД" в жалобе, а именно, неправомерное требование к участникам закупки о наличии опыта по ежедневной приемке моторвагонного подвижного состава общей стоимостью не менее 20% от начальной (максимальной) цены договора за период с 2019 по 2020 годы, не принимаются апелляционным судом, как противоречащие материалам дела.

Исходя из буквального толкования указанных нарушений, они очевидно являются различными, при том что и самой антимонопольной службой данные нарушения рассмотрены как разные (п.1 и п.4 решения антимонопольного органа).

В соответствии с ч.13 ст.3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Правила рассмотрения жалоб, которыми руководствовалась ФАС России, установленные статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно пункту 1 части 1 данной статьи применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно статье 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специальными законами.

Порядок проведения закупок АО "Центральная ППК" регулируются нормами Закона N 223-ФЗ, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности АО "Центральная ППК" является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки АО "Центральная ППК", установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции должен применяться с учетом требований и особенностей Закона N 223-ФХ, в том числе установленных частью 13 статьи 3 Закона.

Учитывая изложенное, следует сделать вывод о том, что в настоящем случае антимонопольный орган вышел за пределы доводов, содержащихся в жалобе ООО "БАЙГРАД", и необоснованно установил в действиях заказчика нарушение, выразившееся в неправомерном проведении закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства, указав на нарушения Обществом требований пункта 2 части 8 статьи 3, части 1 статьи 3.4, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При таких обстоятельствах требования заявителя о необходимости исключения из мотивировочной части решения суда первой инстанции выводов о неправомерности проведения Обществом закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства подлежат удовлетворению.

В таком случае, принимая во внимание, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, данный ненормативный акт подлежит признанию недействительным.

Соответственно, указание суда на частичное удовлетворение заявленных Обществом требований подлежит исключению из резолютивной части судебного акта.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2021 по делу N А40-27180/21 изменить, исключив из мотивировочной части выводы о неправомерном проведении АО "Центральная ППК" закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства; из резолютивной части решения суда - указание на частичное удовлетворение заявленных требований.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Т.Б.Краснова С.Л.Захаров