Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г. N 19АП-5438/21 по делу N А48-4049/2021

город Воронеж

11 октября 2021 г.

Дело N А48-4049/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Песниной Н.А..,

судей Донцова П.В.,

Ботвинникова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Климентова А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрокредитной компании "МикроКлад" на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2021 по делу N А48-4049/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью Микрокредитной компании "МикроКлад" (ИНН 7842526069, ОГРН 1147847295012) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ИНН 5753018207, ОГРН 1025700826029) об отмене решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ГИДФИНАНС-МЕДИА" (ИНН 6316251820, ОГРН 1196313002962); Калинин Вячеслав Владимирович,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Микрокредитной компании "МикроКлад": Чубан Н.Н. - представитель по доверенности от 11.01.2021 сроком до 31.12.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Губчевская М.В. - представитель по доверенности от 01.06.2021 сроком до 31.12.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "ГИДФИНАНС-МЕДИА" - представители не явились, извещено надлежащим образом;

от Калинина Вячеслава Владимировича - не явился, представителя не направил, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "МикроКлад" (далее - ООО МКК "МикроКлад", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением об отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Орловское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 12.04.2021 по делу N 057/05/18-169/2021.

Определением суда от 23.06.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ГИДФИНАНС-МЕДИА" (далее - ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА"), Калинин Вячеслав Владимирович (далее - Калинин В.В.).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2021 по делу N А48-4049/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО МКК "МикроКлад" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ссылается на то, что направленное смс-сообщение не содержало признаков рекламы, направлялось только на телефон Калинина В.В., не содержало его персональных данных и являлось ответом на заявку. Утверждение Калинина В.В. о том, что он не обращался за получением займа не подтверждено материалами дела, заявка была заполнена в электронном виде, все необходимые данные указаны.

От ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА" поступил отзыв, в котором указанное Общество поддержало доводы апелляционной жалобы.

Также указало, что Калинин В.В. дал согласие на обработку персональных данных путем регистрации на соответствующем сайте, в том числе было дано согласие на рассылку информационных сообщений путем отправки смс-сообщения или звонка, включая рекламные, а также на передачу данных операторам партнерской сети ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА".

Орловское УФАС России в представленном отзыве возражало против доводов ООО МКК "МикроКлад" и ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА".

Ссылается на то, что спорное смс-сообщение является рекламой в понимании статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а также содержит ссылку на предзаполненную анкету с персональными данными Калинина В.В., согласие на обработку и распространение которых он в однозначной форме не выражал.

В судебном заседании представитель ООО МКК "МикроКлад" поддержал доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просит суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Орловского УФАС России считает обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА" и Калинин В.В. в судебное заседания явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассматривалось в отсутствие не явившихся указанных участников процесса в порядке ст. ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения участников процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в адрес Орловского УФАС России из ФАС РФ поступило заявление гражданина Калинина Вячеслава Владимировича о распространении рекламы посредством смс-рассылки без предварительного согласия абонента на ее получение следующего содержания: "Займ одобрен! Подпишите договор:microklad. ru/su _989297883305".

Дата и время поступления рекламного смс-сообщения: 30.01.2021, 19:58.

Номер отправителя: MICROKLAD Смс-центр: +79037011111.

В ходе проверки поступившего заявления Орловским УФАС России было выявлено, что по информации, представленной ПАО "Вымпелком", указанное сообщение было направлено в рамках договора оказания услуг N 572561248 от 22.09.2015 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.12.2018, заключенного между ПАО "Вымпелком" и ООО "CMC-Центр".

Факт поступления названного смс-сообщения на номер телефона подателя жалобы от отправителя не оспаривается сторонами.

Согласно обращению, данный абонент не давал предварительного согласия на получение данной информации.

По результатам рассмотрения заявления Орловским УФАС России было возбуждено дело N 057/05/18-169/2021 в отношении ООО МКК "МикроКлад" по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

При этом Управление пришло к выводу о том, что вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью смс-рассылки, отвечает всем признакам рекламы:

- распространено посредством телефонной связи;

- адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено;

- направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуги ООО МКК "МикроКлад" по предоставлению займов), формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке.

Управление также установило, что сообщение подпадает под понятие "рассылка", предусмотренное в пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи, Закон N 126-ФЗ).

Рассмотрев дело N 057/05/18-169/2021 в присутствии представителей ООО МКК "МикроКлад" и Калинина В.В., Комиссия Орловского УФАС России приняла решение от 12.04.2021 (резолютивная часть оглашена 31.03.2021), которым:

1. ООО МКК "МикроКлад" признано рекламораспространителем, нарушившим требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе при распространении 30.01.2021 в 19:58 на телефонный номер т+7__ смс-сообщения с рекламой "Микроклад".

2. Решила выдать ООО МКК "МикроКлад" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить рассылку по сетям электросвязи смс-сообщения с рекламой на телефонный номер абонента т+7__.

3. Решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в установленном порядке.

На основании указанного решения ООО МКК "МикроКлад" было выдано предписание от 12.04.2021, которым Обществу предписано:

1. Прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить рассылку по сетям электросвязи смс-сообщений с рекламой на телефонный номер абонента т+7__.

2. Представить в Орловское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 07.05.2021 включительно.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, ООО МКК "МикроКлад" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями по настоящему делу.

Арбитражный суд первой инстанции, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из совокупности положений части 1 статьи 198, пунктов 4 и 5 статьи 200 АПК РФ оспаривание ненормативных правовых актов допускается в случае, когда такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый ненормативный правовой акт.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В настоящем споре имело место распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи, что регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Для целей указанного Федерального закона используется, в том числе и следующее основное понятие: рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (пункт 22.1 статьи 2 Закона о связи).

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы также следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что информация, поступившая 30.01.2021 в 19:58 на мобильный телефон Калинина В.В., является рекламой, так как направлена на привлечение внимания к оформлению займа, а также к интернет-сайту, не содержит персонализации и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Доказательств направления спорного sms-сообщения исключительно в адрес одного физического лица материалы дела не содержат.

По информации, представленной ПАО "Вымпелком", указанная реклама распространялась на основании договора оказания услуг от 22.09.2015 N 572561248 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.12.2018, заключенного между ПАО "Вымпелком" и ООО "CMC-Центр", в соответствии с которым последнее обязано осуществлять рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера пользователей, предоставивших ООО "СМС-Центр" или его Партнеру свое согласие на получение рекламной информации.

Согласно информации, представленной в адрес Управления ООО "СМС-центр", указанное сообщение от буквенного номера MICROKLAD было направлено на мобильный телефон заявителя +7__ в вышеуказанное время заказчиком рассылки ООО МКК "МикроКлад" через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг N 496079 от 18.12.2017.

Также в ходе рассмотрения дела был представлен договор от 26.08.2020 N 01/2608-2020, между ООО МКК "МикроКлад" (заказчик) и ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА" (исполнитель) предметом которого в соответствии с п.2.1 является оказание услуги по привлечению пользователей сети "Интернет".

При этом, пунктом 3.1.2 договора Исполнитель (ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА") принял на себя обязанность в случае передачи персональных данных пользователей заказчику получать предварительно согласие пользователей на обработку персональных данных, в том числе на передачу персональных данных заказчику в целях направления смс-сообщений и иных сообщений рекламного и информационного характера по любым каналам связи.

Таким образом, анализируя статус ООО МКК "МикроКлад" в сложившейся системе организации рассылки сообщений рекламного характера, судебная коллегия полагает верным вывод суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что Общество выступает в качестве инициатора рекламной рассылки, при этом самостоятельно формируя текст sms-сообщения и направляя его в адрес абонента посредством использования специальных сервисов, обслуживаемых ООО "СМС Центр" и ООО "ГИДФИНАНС-МЕДИА", по сети, владельцем которой выступает ПАО "Вымпелком".

При этом, действия сторон договоров были направлены на массовую рассылку sms-сообщений за плату. Стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Исследуя факт наличия (отсутствия) предварительного согласия абонента Калинина В.В. на направление ему рекламного sms-сообщения, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом, согласие от абонента может быть получено в любой форме и порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как обосновано установлено судом области, в данном случае согласие абонента на получение рекламной рассылки было необходимым условием оформления заявки на получение микрозайма.

Непосредственно исследовав спорный сайта (https://microklad.ru/), судом установлено, что лицу, желающему оформить займ, не предоставляется иной вариант действий по согласию или несогласию на получение рекламных сообщений. На сайте до потребителя фактически доводится информация о том, что необходимо заполнить анкету, получить ответ и получить деньги.

При заполнении анкеты через сайт "ГосУслуги" происходит автоматическое ее заполнение с возможностью отказать в предоставлении доступа к информации об ИНН, даты рождения, номера мобильного телефона, ФИО, места рождения, данных о документе, удостоверяющем личность, адресу электронной почты.

Также имеется указание на то, что нажимая "Предоставить", заемщик разрешает информационной системе использовать указанные данные согласно ее правилам и условиям. Имеется возможность отозвать это разрешение из своего профиля.

При стандартной регистрации требуется введение персональных данных вручную с проставлением отметки в графе "Согласие на обработку персональных данных". Возможности отказаться от проставления данной отметки не имеется.

Таким образом, фактически Калинину В.В. не была предоставлена возможность изначально согласиться или отказаться от рекламной рассылки, что свидетельствует о навязывании данной услуги.

Довод Общества о том, что, иначе, кроме как, нажав кнопку, предусматривающую дачу согласия на обработку персональных данных и получение сообщений рекламного характера, невозможно было заполнить анкету клиента, суд полагает обоснованным.

Нахождение получения займа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заполнению заявки как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать как минимум от одного до нескольких дней или бесконечно, если абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к получению займа условие.

Указанные выводы подтверждены материалами дела и не опровергнуты Обществом.

С учетом изложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, обязаны выдать предписание, в том числе об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

По общему правилу предписание об устранении выявленных нарушений представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретной организации и выносится в случае установления нарушений законодательства в целях их устранения.

Оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа, по форме и содержанию не противоречат закону.

При этом, иным доводам ООО МКК "МикроКлад" судом первой инстанции в судебном акте дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ в размере 1 500 руб. относятся на заявителя.

ООО МКК "МикроКлад" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина по платежному поручению от 18.08.2021 N 1838 в размере 1 500 руб.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2021 по делу N А48-4049/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Микрокредитной компании "МикроКлад" (ИНН7842526069, ОГРН 1147847295012) из дохода федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Песнина

Судьи

П.В. Донцов В.В. Ботвинников