Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г. N 09АП-59004/21 по делу N А40-45907/2021

г. Москва

11 октября 2021 г.

Дело N А40-45907/21

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2021 по делу N А40-45907/21

по заявлению АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: ООО "СПС"

об оспаривании предупреждения,

в присутствии:

от заявителя:	Ефанов И.П. по доверенности от 25.11.2020;
от заинтересованного лица:	Сатина Е.Н. по доверенности от 21.01.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными предупреждения от 11.02.2021 N ЕС/7590/21.

Решением от 13.07.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, антимонопольным органом рассмотрено заявление депутата Московской городской думы Титова A.M., направленное на основании обращения председателя Правления TCP "Организация Московской Конференции промышленников и предпринимателей (работодателей) в Зеленоградском административном округе города Москвы", по вопросу нарушения АО "Мосэнергосбыт" отраслевого и антимонопольного законодательства при направлении в адрес абонентов предварительных счетов на оплату потребленной электрической энергии.

Указанное заявление мотивировано тем, что энергоснабжающая организация в нарушение положений Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" отказывается вносить изменения в договоры энергоснабжения в части исключения условия о праве сбытовой организации начислять потребителю неустойку за несвоевременное внесение предварительных платежей за потребленную электрическую энергию и предлагает расторгнуть его тем самым злоупотребляя доминирующим положением.

По результатам рассмотрения заявления Московским УФАС России в действиях АО "Мосэнергосбыт" выявлены признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), в связи с чем в адрес общества направлено предупреждение о прекращении действий (бездействия) которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства путем:

1) исключения из типовых форм договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) условия, предусматривающего возможность гарантирующего поставщика начислять неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом обязательства по предварительной оплате электрической энергии (мощности);

2) принятия организационно-распорядительных мер, направленных на исключение начисления АО "Мосэнергосбыт" неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом обязательства по предварительной оплате электрической энергии (мощности), в том числе путем доведения содержания настоящего предупреждения до сотрудников отделений АО "Мосэнергосбыт".

Не согласившись с оспариваемым предупреждением общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемое предупреждение, определены ст. 23, 39.1, 49 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15.

Антимонопольным органом при анализе публичных оферт типовых договоров энергоснабжения, опубликованных на официальном сайте АО "Мосэнергосбыт" (mosenergosbyt.ru), установлено, что условиями указанных договоров предусмотрено право сбытовой организации начислять Абоненту в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и услуг" оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), в том числе по предварительной оплате, проценты за пользование чужими денежными средствами, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства, по день фактической уплаты долга, размер которых определяется в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации (статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации), или неустойку, размер которой определяется в соответствии с условиями договоров энергоснабжения.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее по тексту - Основные положения) предусмотрено, что потребители (покупатели) (за исключением граждан приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщик) оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику следующем порядке, кроме случаев, когда более поздние сроки установлены соглашением с гарантирующим поставщиком:

30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца;

стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата.

При этом согласно абзацу 6 пункта 83 Основных положений подлежащий оплате объем покупки электрической энергии (мощности) для применения пункта 82 Основных положений принимается равным определяемому в соответствии с разделом X Основных положений объему потребления электрической энергии (мощности) за предшествующий расчетный период. В случае отсутствия указанных данных подлежащий оплате объем покупки электрической энергии (мощности) рассчитывается исходя из отношения максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, определяемой в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - максимальная мощность), и коэффициента оплаты мощности, равного 0,002824.

Таким образом, законодательством, устанавливающим порядок оплаты потребителями потребленной электрической энергии, предусмотрено внесение промежуточных (авансовых) платежей.

По смыслу приведенных норм Основных положений порядок оплаты потребленной электрической энергии предусматривает два промежуточных платежа до 10-го и 25-го числа расчетного месяца (то есть месяца, в котором осуществляется поставка), и окончательный платеж до 18-го числа месяца, следующего за расчетным. При этом фактически поставленное количество электроэнергии достоверно определяется только за расчетный период и оплачивается третьим платежом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что обязанности потребителя по внесению промежуточных платежей не корреспондирует обязанность гарантирующего поставщика поставить определенный объем электрической энергии к дате внесения платежа.

Согласно позиции общества, счета на оплату предварительных платежей, предусмотренные пунктом 82 Основных положений, формируются заблаговременно с учетом необходимости обеспечения их выставления потребителям до наступления срока, оплаты. При этом на указанный момент окончательный расчет в объеме потребления за истекший период может быть не произведен, в том числе, по причине наличия в предоставленных потребителем показаниях некорректных (аномальных) значений объемов потребленной электрической энергии за предыдущий расчетный период, возникновения программных сбоев, а также иных обстоятельств, влияющих на порядок формирования предварительного объема и стоимости потребления электроэнергии в текущем периоде.

Фактически для целей расчетов юридический факт поставки электрической энергии как товара возникает лишь по окончании расчетного периода в момент фиксации количества поставленного энергоресурса.

Учитывая изложенное, антмионпольный орган правомерно пришел к выводу о том, что законная неустойка подлежит начислению только в случае просрочки оплаты электроэнергии, поставленной по окончании расчетного периода. Платежи, вносимые абонентом до окончания расчетного периода, носят авансовый характер вне зависимости от того, что к сроку их внесения некоторое количестве электроэнергии было поставлено (что подтверждается судебной практикой, в том числе, Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2019N 304-ЭС19-7209 по делу N А45-2706/2018).

Начисление сбытовой организацией неустойки за несвоевременное исполнение потребителем обязанности по внесению промежуточных платежей за потребленную электрическую энергию в качестве способа формирования у потребителя платежной дисциплины становится возможным ввиду наличия у сбытовой организации доминирующего положения.

АО "Мосэнергосбыт" разрабатывает типовые формы договоров энергоснабжения, включая в них те условия, которые являются выгодными, в первую очередь, непосредственно для сбытовой организации. Необходимо отметить, что законодательством об электроэнергетике, в том числе нормами Основных положений, не предусмотрена возможность начисления неустойки за нарушение потребителем обязательства по оплате авансовых платежей.

При этом данное условие очевидно невыгодно потребителям, поскольку налагает на них дополнительные обязательства финансового характера.

Между тем, наличие доминирующего положения у АО "Мосэнергосбыт" позволяет сбытовой организации включать положения о неустойке за несвоевременное исполнение обязанности по внесению предварительных платежей за потребленную электрическую энергию в договоры энергоснабжения, тем самым навязывая очевидно невыгодное условие договора потребителям.

Суд первой инстанции верно указал, что поскольку положение о начислении неустойки за несвоевременное исполнение потребителем обязанности по внесению промежуточных платежей за потребленную электрическую энергию включено в типовые формы договоров энергоснабжения АО "Мосэнергосбыт", которые разрабатываются именно сбытовой организацией, действия гарантирующего поставщика по включению в указанные договоры энергоснабжения возможности начисления сбытовой организацией неустойки за несвоевременное исполнение потребителем обязанности по внесению промежуточных платежей могут привести к ущемлению прав неопределенного круга потребителей.

Таким образом, в действиях АО "Мосэнергосбыт" антимонопольным органом установлены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем включения в типовую форму договора энергоснабжения возможности начисления сбытовой организацией неустойки за несвоевременное исполнение потребителем обязанности по внесению промежуточных платежей за потребленную электрическую энергию.

Учитывая, что в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции до вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается, антмиопнольным органом правомерно в адрес АО "Мосэнергосбыт" было направлено оспариваемое предупреждение.

На данный момент антимонопольным органом рассмотрено дело о нарушении АО "Мосэнергосбыт" антимонопольного законодательства N 077/01/10-3367/2021, при рассмотрении которого установлено, что сбытовой организацией допускалось направление счета на оплату пеней в связи с несвоевременным исполнением абонентом обязанности по оплате авансовых платежей.

Так, на основании неверно сформированного предварительного счета на оплату электрической энергии сбытовой организацией в адрес ООО "РЕГИОНПРОМ" был направлен счет от 30.11.2019 N Э-70250 на оплату пеней за ненадлежащее исполнение потребителем обязанности по предварительной оплате электрической энергии за ноябрь 2019 года.

При этом в счете за ноябрь 2019 года была допущена техническая ошибка, которая была признана сбытовой организацией и скорректирована письмом от 06.11.2029 N ИП/35-9089/1. Однако, счет от 30.11.2019 N Э-70250 на оплату пеней за ненадлежащее исполнение потребителем обязанности по предварительной оплате электрической энергии за ноябрь 2019 года был направлен уже после признания АО "Мосэнергосбыт" письмом от 06.11.2019 N ИП/35-9089/19 ошибки в счете на предварительную оплату электрической энергии за ноябрь 2019 года.

Таким образом, располагая информацией о некорректности произведенного расчета, сбытовая организация, тем не менее, начисляла потребителю неустойку.

При таких обстоятельствах, довод общества о том, что действия, в которых были выявлены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав в рамках действующего законодательства и реализации права на свободу договора, а также отсутствия с его стороны ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, путем установления в договоре условий по начислению неустойки за несвоевременное исполнение потребителем обязанности по внесению промежуточных платежей, правомерно отклоен судом первой инстанции.

Общество указывает, что при несогласии потребителя с каким-либо условием договора, содержание которого в соответствии с Основными положениями может быть определено по усмотрению сторон, он вправе направить в адрес гарантирующего поставщика предложение о заключении договора на иных условиях.

Между тем, именно сбытовая организации формирует оферту договора энергоснабжения, включая в него, в том числе положения об ответственности потребителя за несвоевременное выполнение обязанности по оплате потребленной электрической энергии.

Учитывая, что в правоотношениях, предметом которых является энергоснабжение объекта потребителя, сбытовая организация выступает более сильной стороной, являясь профессиональным участником рынка, ссылка общества на то, что абонент вправе направить предложение о заключении договора на иных условиях, не соответствует фактическому характеру правоотношений абонентов и сбытовой организации.

АО "Мосэнергосбыт" как гарантирующий поставщик электрическое энергии является коммерческой организацией, обязанной в соответствии Федеральным законом от 26.03.2003 35-ФЗ "Об электроэнергетике" или добровольно принятыми обязательствами, заключить договор энергоснабжения купли-продажи электрической энергии (мощности) с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В договорных отношениях, в которых в качестве контрагентов выступают хозяйствующие субъекты, занимающие равное рыночное положение, в случае несогласия одного из них с условиями договора, у другой стороны имеется возможность воспользоваться принципом свободы договора и заключить, аналогичный договор с иным хозяйствующим субъектом на более выгодных условиях. Однако, в рассматриваемых правоотношениях стороны очевидно не занимают равного положения ввиду того, что АО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение и является профессиональным участником рынка.

При этом с учетом высокого уровня экономической концентрации на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы переход потребителя в иную сбытовую организацию, не обладающую статусом гарантирующего поставщика, сопровождается значительными материальными (в том числе финансовыми) расходами, ввиду чего осуществление потребителями своей хозяйственной деятельности поставлено в зависимость от поведения АО "Мосэнергосбыт".

Несмотря на то, что действующим законодательством потребителю предоставлено право перехода от гарантирующего поставщика к независимой сбытовой организации, указанный процесс является сложнореализуемым - в данном случае независимой сбытовой организации необходимо осуществить действия по выходу на оптовый рынок электроэнергии в целях регистрации новых точек поставки.

Таким образом, при наличии споров между потребителями и АО "Мосэнергосбыт" в части исключения из договора энергоснабжения какого-либо невыгодного потребителю условия, у потребителей отсутствует фактическая возможность отказаться от услуг гарантирующего поставщика в пользу иных сбытовых организаций.

Кроме того, в заявлении, по результатам которого направлено оспариваемое предупреждение, прямо указано на то, что абоненты направляли в адрес общества подобные предложения, однако, АО "Мосэнергосбыт" отказало во внесении изменений в договоры энергоснабжения.

АО "Мосэнергосбыт" указано на то, что ранее обществом во исполнение абз. 4 п. 33 Основных положений направлялись в адрес Московского УФАС России типовые формы договора энергоснабжения, по итогам рассмотрения которых антимонопольным органом не было направлено замечаний.

Между тем, данная позиция сбытовой организации необоснованна, поскольку в противном случае антимонопольный орган по сути был бы лишен возможности исполнять контрольную функцию при рассмотрении поступающих заявлений.

Указанные обстоятельства не исключают возможности антимонопольного органа впоследствии оценивать действия (бездействие) сбытовой организации (в том числе положения договоров энергоснабжения) на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства и принимать соответствующие меры реагирования.

Антимонопольный орган, рассматривая заявления, указывающие на наличие в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, признаков нарушения антимонопольного законодательства, обязан провести предусмотренную законодательством работу и в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства принять необходимые меры реагирования.

Формальный ответ заявителям о том, что антимонопольным органом оценивались ранее типовые формы договора энергоснабжения недопустим, поскольку нарушает право хозяйствующих субъектов на защиту их прав и законных интересов уполномоченным государственным органом.

Относительно довода гарантирующего поставщика о нарушении оспариваемым предупреждением баланса экономических интересов и угрозы неисполнения гарантирующим поставщиком своих обязательств по покупке электрической энергии на оптовом рынке для обслуживания потребителей суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Сбытовая организация указывает на синхронизацию дат внесения платы за потребленную (приобретенную) электрическую энергию на розничном и оптовом рынках электрической энергии.

По мнению АО "Мосэнергосбыт", несвоевременное внесение потребителями промежуточных платежей приведет к невозможности своевременного исполнения Обществом обязанности по оплате приобретенной электрической энергии на оптовом рынке. Вместе с тем АО "Мосэнергосбыт" является профессиональным участником рынка, в связи с чем на Общество возлагаются все риски, вытекающие из соответствующей деятельности, которые сбытовая организация при этом не вправе перекладывать на потребителей.

Регламент по финансовым расчетам на оптовом рынке электроэнергии, на который ссылается в исковом заявлении АО "Мосэнергосбыт", является приложением к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка участниками которого являются профессиональные участники рынка, которые осуществляют деятельность непосредственно связанную с поставки электроэнергии, и осознают все риски осуществления данной деятельности. Однако, правоотношения между АО "Мосэнергосбыт" и его контрагентами (потребителями) в рамках договоров энергоснабжения являются отношениями между неравными участниками рынка, один из которых является монополистом. Таким образом, АО "Мосэнергосбыт" перекладывает иски осуществления предпринимательской деятельности на определенном рынке на своих контрагентов (потребителей).

Необходимо учесть также, что внесение предварительных платежей на розничном рынке электрической энергии осуществляется 10-го и 25-го числа каждого месяца, в то время как на оптовом рынке электрической энергии платежу вносятся 14-го и 28-го числа каждого месяца. Соответственно, следуя логике АО "Мосэнергосбыт", счета на оплату пеней должны направляться сбытовой организацией в периоды между датами оплаты потребителями предварительные платежей и датами внесения АО "Мосэнергосбыт" платежей на оптовом рынке электрической энергии.

Вместе с тем в описанной выше ситуации с потребителем ООО "РЕГИОНПРОМ" счет на оплату пеней за несвоевременную оплату предварительных платежей за ноябрь был направлен лишь 30.11.2019. Оплата пеней потребителем уже после наступления сроков оплаты сбытовой организацией электрической энергии, приобретенной на оптовом рынке, теряет тот смысл укрепления платежной дисциплины, который закладывает сбытовая организация.

Довод заявителя о том, что освобождение потребителей от уплаты неустойки за предварительные платежи повлечет не оплату потребителями этих платежей в установленные законодательством сроки является предположительным, поскольку оспариваемое предупреждение не направлено на освобождение потребителей от оплаты предварительных платежей, данная обязанность потребителей прямо предусмотрена Основными положениями, договорами энергоснабжения и не умаляется оспариваемым предупреждением.

Оспариваемое предупреждение не направлено на лишение сбытовой организации права начислять неустойку за несвоевременную оплату/неоплату фактически потребленного объема электрической энергии.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что в действиях АО "Мосэнергосбыт" содержатся признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, антмиопнольным органом на основании требований статьи 39.1 Закона о защите конкуренции обоснованно было выдано обществу оспариваемое предупреждение от 11.02.2021 N ЕС/7590/21, которое вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2021 по делу N А40-45907/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов