Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г. N 09АП-47525/21 по делу N А40-50244/2021

г. Москва

11 октября 2021 г.

Дело N А40-50244/21

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	И.В.Бекетовой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2021 по делу N А40-50244/21 (139-361)

по заявлению ООО "Премьер"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "УМА.ТЕХ"; 2) ООО "ГПМ Развлекательное телевидение";

о признании недействительным решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Надоенко Ю.М. по дов. от 16.10.2020;
от ответчика:	Зорикова М.А. по дов. от 02.07.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Премьер" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15.01.2021 по делу N 077/05/18-21593/2020 и предписания от 22.12.2020 N 372.

Решением суда от 08.06.2021, принятым по данному делу, заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, доводы которой представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции полностью поддержал, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу заявителя - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба физического лица на направление рекламы Заявителем пользователю сервиса "Premier" (www.premier.one) (далее - "Сервис") на адрес электронной почты iralex**@yandex.ru сообщения следующего содержания: "Специальный выпуск нашей рассылки. Звезда, кинодива, эффектная актриса Светлана Ходченкова в специальном выпуске рассылки Premier. Через свои работы и образы она рассказывает о любви, внутренних демонах, кризисах личности и поисках счастья..." (далее - "Спорное сообщение").

По итогам рассмотрения жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в отношении ООО "Премьер" вынесено решение от 15.01.2021 по делу N 077/05/18-21593/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - "Решение").

На основании Решения было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе N 372 от 22.12.2020 (далее - "Предписание").

Заявитель, не согласившись с указанным решением и предписанием, обратился в суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Премьер" требований.

Согласно положениям п.1 ст.3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом согласно официальным комментариям ФАС России к Закону о рекламе, признаком рекламы является ее коммерческая направленность, то есть "способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировании к нему положительного отношения и закреплении его образа в памяти потребителя". Именно исходя из указанного критерия в законодательстве и правоприменительной практике проводится различие между рекламой и иной информацией, которая хотя и может содержать упоминание о конкретном товаре, но не иметь коммерческой направленности (например, справочно-информационные материалы, вывески, указатели, объявления и др.) (ч.2 ст.2 Закона о рекламе). При этом Закон о рекламе не регулирует отношения, связанные с распространением иной (не рекламной) информации (в силу прямого указания ч.2 ст.2).

Как верно установлено судом первой инстанции, спорное сообщение представляет собой информацию, направленную пользователю, заключившему договор с владельцем Сервиса, о чем прямо указано в тексте сообщения: "Такие письма получают те, кто зарегистрировался на сервисе Premier...". Данный факт подтверждает, что Спорное сообщение не было адресовано новым потенциальным пользователям, следовательно, не имело цели продвижения на рынке.

Оценив содержание и обстоятельства направления Спорного сообщения, суд первой инстанции вопреки доводам антимонопольного органа об обратном верно установил, что указанное сообщение рекламой не является, поскольку в нем отсутствуют указанные в законе юридические признаки рекламы (п.1 ст.З Закона о рекламе).

Как было правильно установлено судом первой инстанции согласно представленным материалам дела, спорное сообщение состоит из графической и текстовой части.

Графическая часть включает в себя изображение актрисы Светланы Ходченковой крупным планом и меньшие по размеру кадры из фильмов с ее участием. Текстовая часть содержит название Сервиса и упомянутых фильмов с участием Светланы Ходченковой и с указанием их основной идеи, а также пояснение мелким шрифтом: "Специальный выпуск нашей рассылки. Звезда, кинодива, эффектная актриса Светлана Ходченкова в специальном выпуске рассылки Premier. Через свои работы и образы она рассказывает о любви, внутренних демонах, кризисах личности и поисках счастья".

Как следует из указанного текста, Спорное сообщение не содержит описания каких-либо преимуществ Сервиса или фильмов, упоминания о стоимости услуг по пользованию Сервисом, призыва приобрести услуги Заявителя и иного объекта рекламирования, к которому необходимо привлечение внимания. Основной темой сообщения является творчество конкретной актрисы.

Исходя письма ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624 "О понятии "неопределенный круг лиц", под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Как отмечала ФАС России в указанном письме в 2007 году, такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Спорное сообщение содержит указание на адресатов в следующем виде: "Такие письма получают те, кто зарегистрировался на сервисе PREMIER)) (лист 3 макета). Указанный довод так же подтверждается результатами лингвистического исследования, приобщаемого Заявителем к материалам дела.

Более того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что разъяснение ФАС России, сделанное более 14 лет назад, не могло учитывать развитие информационных технологий, которое произошло за последние несколько лет, и связанные с ним особенности идентификации пользователей.

Так, на данный момент пользователи Сервиса имеют возможность указать любое имя (никнейм) и сохранять достаточную степень конфиденциальности. Таким образом, указание конкретного лица в классической форме - по имени и отчеству, невозможно в силу нежелания потребителя предоставлять такую информацию Заявителю. Следовательно, для обращения к конкретным пользователям используются более обезличенные формы, что не исключает адресность обращения.

Кроме того, в указанном разъяснении ФАС России, отсутствует указание на единственно возможный способ указания некого лица (адресата).

Исходя из вышеизложенного, а также с учетом развития технологий защиты персональной информации и особенностей рынка цифровых продуктов, указание конкретных (определенных) лиц, для которых было направлено Спорное сообщение, было сделано. Следовательно, в Спорном сообщении отсутствует такой юридический признак рекламы как "предназначенность ее для неопределенного круга лиц".

Подтверждением вышеизложенного является также тот факт, что Заявителем разработаны и применяются определенные критерии, по которым определяются получатели информации о Сервисе среди пользователей (заказчиков услуг). Так, в соответствии с приказом N 25-0008/3 (прилагается) направление информации осуществляется по темам и с учетом интересов конкретных пользователей. То есть рассылка информации носит адресный характер и не предназначена неопределенному кругу лиц.

Согласно п.2 ст.3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из законодательного определения терминов "реклама" и "объект рекламирования" следует, что рекламируемый объект должен находиться в обороте (реализовываться) или планироваться к запуску в оборот рекламодателем. При этом физическое лицо (актриса) не является объектом гражданских прав, не обращается в обороте, следовательно, не отвечает признакам объекта рекламирования.

Фильмы, упомянутые в Спорном сообщении, также не реализовываются Заявителем в качестве отдельных единиц в обороте (их копии не продаются, плата за просмотр отдельных фильмов не взимается). Доступ к указанным фильмам имеют все пользователи Сервиса, заключившие соглашение с владельцем Сервиса и оплатившие подписку на него. То есть цели реализации указанных фильмов в обороте Заявитель не имел, доказательства обратного в Решении отсутствуют.

Спорное сообщение имеет информационно-технический характер. Так, помимо рассказа о творчестве актрисы С. Ходченковой в Спорном сообщении присутствует кнопка "Смотреть", предназначенная для прямого перехода пользователей в имеющийся у них аккаунт на Сервисе для просмотра выбранного им фильма с участим указанной актрисы (при желании).

Таким образом, сообщение имело техническую (вспомогательную) функцию, было предназначено для информирования пользователей о доступных им фильмах и упрощения возможности их просмотра, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Согласно действующим разъяснениям ВАС РФ (абз.2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе") не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

Примерами обязательной в силу закона информации, которая прямо упомянута в Постановлении Пленума ВАС РФ, являются:

- информация о приобретаемом товаре (ст.495 ГК РФ),

- информация об исполнителе (продавце, изготовителе, владельце агрегатора) и товаре согласно ст.9 и 10 Закона о защите прав потребителей.

Как следует из указанных положений законодательства, продавец (лицо, оказывающее услуги) обязано обеспечивать покупателя (заказчика услуг) всей необходимой информацией о товаре (услугах), в том числе в "целях осуществления правильного потребительского выбора". Указанные нормы являются общими, а перечень сведений, который является необходимым, будет зависеть от конкретных товаров (услуг).

В связи с тем, что заявитель оказывает услуги по абонентской модели (по подписке), сведения об ассортименте услуг, которые входят в стоимость подписки, являются существенными и необходимыми для потребителя (заказчика услуг) для полноценного пользования Сервисом. Более того, информационная поддержка и возможность направить рекомендации по интересам конкретному заказчику является неотъемлемой частью оказываемых услуг и позволяет повысить их качество.

Иным случаем, когда информация не может быть признана рекламой, является размещение информации в силу обычая делового оборота. Наличие такого обычая подлежит установлению судами в каждом конкретном деле. При этом ФАС России и судебная практика признает таковым, например, размещение в месте осуществления деятельности организации информации о ее профиле и виде реализуемых товаров, оказываемых услуг (Письмо ФАС РФ от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий "реклама" и "вывеска"). Согласно статье 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В соответствии с п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Информационный (нерекламный) характер Спорного сообщения подтверждается также обстоятельствами его направления.

Спорное сообщение было направлено в рамках исполнения договора оказания услуг пользования Сервисом, заключенного между Заявителем и пользователем.

Договор был заключен путем акцепта пользователем соглашения, размещенного на Сервисе. Факт заключения договора с владельцем электронной почты iralex**@yandex.ru, как это указано в Решении, подтверждается.

Основное содержание услуг, оказываемых пользователям Заявителем на основании указанного соглашения, заключается в предоставлении доступа к контенту (программам и фильмам). При этом согласно п.3.7 соглашения стоимость услуг (подписки) не зависит от количества просмотров контента, включенного в соответствующую подписку. В соответствии с п.3.12 соглашения перечень контента, доступного пользователям в рамках подписки, может отличаться для страны нахождения пользователя.

Исходя из указанных выше положений следует, что при исполнении соглашения различия в оказываемых услугах могут заключаться в перечне контента для отдельных лиц. При этом Заявитель как исполнитель по договору осуществляет добросовестное выполнение своих обязанностей, в том числе предусмотренных ст.8 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", путем информирования пользователей о доступных именно им единицах контента. Спорное сообщение было направлено именно в указанных целях. Информируя пользователя, заключившего договор и оплатившего услуги, о доступных ему на Сервисе видеоматериалах, Заявитель не имел цели продвижения упомянутых в Спорном сообщении фильмов; дополнительной коммерческой ценности для Заявителя просмотр пользователем отдельных единиц видеоматериалов не несет, как следует из указанных выше положений соглашения.

Тот факт, что информация включала в себя название фильмов, доступных на Сервисе, и была расположена в определенной последовательности не может однозначно свидетельствовать о рекламном характере Спорного сообщения.

На необходимость учета не только формы и обстоятельств распространения информации, но и ее содержания при оценке на предмет наличия признаков рекламы неоднократно указывала ФАС России, которая является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства о рекламе (согласно п.1 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе").

Так, согласно Письму от 25.09.2019 NAK/83509/19 "О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет""), не подпадает под понятие рекламы, в частности:

- информация, размещенная в справочно-каталожных изданиях, содержащая одинаковый набор сведений о товарах (услугах), и сгруппированная по определенным рубрикам, поскольку направлена на извещение потребителей информации о перечне предлагаемых товаров, услуг;

- информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги. По мнению ФАС России, перечисленная информация не имеет цели продвижения как таковой, а лишь позволяет пользователю получить необходимый объем сведений о компании, реализуемых товарах, акциях и т.п. в целях правильного потребительского выбора, то есть не имеет рекламного характера. Кроме того, в соответствии с Письмом ФАС России от 27.12.2017 NAK/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама" не признается рекламой - информация о продукции и об услугах в меню, прейскурантах (цель - информировать потребителя об ассортименте), - информация учреждений культуры по профилю их деятельности, в том числе информация о репертуарах театров и кинотеатров (театральные афиши и киноафиши) (цель - информирование граждан о проводящихся культурных мероприятиях).

Спорное сообщение, в отношении которого вынесено Решение, попадает под признаки информации нерекламного характера, описанные выше, поскольку представляет собой тематическую подборку фильмов, входящих в ассортимент услуг Заявителя (репертуар онлайн-кинотеатра "Премьер"), доступных конкретному пользователю Сервиса. Кроме того, в Спорном сообщении присутствует исключительно информация о самом Сервисе и не содержится сведений о третьих лицах.

Вместе с тем, ответчиком не были применены указанные нормы законодательства РФ о рекламе и разъяснения ФАС России.

Судом первой инстанции верно отмечено, что отказывая в отнесении Спорного сообщения к информационному, антимонопольный орган указал на "отсутствие квалифицирующих признаков аналитической, обзорной или справочной информации". Вместе с тем, в законодательстве отсутствуют квалифицирующие признаки аналитической, обзорной или справочной информации, наличие которых может устанавливать антимонопольный орган. Таким образом, приведенное в Решении описание аналитического материала представляет собой лишь один из теоретических вариантов, что не может иметь юридического значения. Более того, в полномочиях Государственного органа отсутствует контроль за распространением хозяйствующими субъектами аналитической, обзорной или справочной информации, поскольку таковая прямо исключена из сферы действия законодательства о рекламе (ч.2 ст.2 Закона о рекламе). Таким образом, в Решении отсутствует оценка юридических признаков именно рекламы, перечисленных в законодательстве, которая должна быть произведена при разрешении подобных вопросов.

Наличие в Спорном сообщении названия Сервиса и фильмов само по себе не может означать возможность квалификации данной информации в качестве рекламной (что сделано Государственным органом на листе 5 Решения), исходя из п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"".

Так, в указанном пункте разъяснено, что даже наличие в сообщении всех признаков рекламы (а не только упоминания названия конкретного товара) автоматически не означает ее рекламный характер.

При этом для отнесения информации к рекламе она должна быть исследована именно на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе (п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58). Аналогичный поход был подтвержден ФАС России в п.2 Письма ФАС России от 25.09.2019 NAK/83509/19: "рекламой признается информация, отвечающая признакам рекламы, указанным в статье 3 Федерального закона "О рекламе".

Вместе с тем, в Решении не установлен такой юридический признак рекламы как направленность на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования. Данный признак, не получив подтверждения, презюмируется антимонопольным органом, что является нарушением п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58.

Более того, судом первой инстанции верно установлено, что ряд выводов антимонопольного органа, изложенных в Решении, прямо противоречит материалам дела.

Так, в Решении указано, что Спорное сообщение содержало "положительные потребительские и качественные характеристики" (лист 5 Решения), "позитивные сведения о рекламируемом сервисе" (лист 6) и "было направлено на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования" (лист 5 Решения), что не соответствует фактическим обстоятельствам и прямо опровергается содержанием Спорного сообщения (в тексте отсутствуют позитивные сведения и указано, что получили данную рассылку уже зарегистрированные пользователи).

Вывод антимонопольного органа о том, что направление пользователю "списка, составленного по любому критерию, уже направлено на привлечение его внимания к сервису или поддержания интереса" (лист 6 Решения) не соответствует Закону о рекламе, поскольку указанный критерий отсутствует в законодательстве. Определение рекламного или иного характера осуществляется исходя из содержания конкретного материала, а не его формы или порядка организации сведений.

Указание ответчика на то, что одним из квалифицирующих признаков рекламы будет являться способ распространения ("в случае размещения списков доступного контента на сайте сервиса, такая информация не будет являться рекламой. В свою очередь направление на электронную почту выборочного списка, составленному по любому критерию, уже направлено на привлечение его внимания к сервису..." - лист 6 Решения) прямо противоречит определению рекламы, указанному в Законе о рекламе. Кроме того, ФАС России неоднократно обращала внимание своих территориальных органов на то, что способ распространения не является квалифицирующим признаком для определения рекламного характера информации, поскольку "способы распространения рекламы не ограничены", "в главе 2 Федерального закона "О рекламе", определяющей требования к отдельным способам распространения рекламы, специальных требований к рекламе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не предусмотрено".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, судом правомерно установлено наличие совокупности условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ и необходимых для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы, изложенные антимонопольным органом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции и иному толкованию норм права. При этом данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2021 по делу N А40-50244/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захарова

Судьи

Л.А.Москвина И.В.Бекетова