Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 2022 г. N Ф05-35541/21 по делу N А40-50244/2021

город Москва

15 февраля 2022 г.

Дело N А40-50244/21-139-361

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Премьер": Надоенко Ю.М. (дов. N 0033-PREM-2020 от 16.10.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Шиловой Т.А. (дов. N ЕС-128 от 30.12.2021 г.);

от третьего лица ООО "УМА.ТЕХ": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "ГПМ Развлекательное телевидение": не явились, извещены;

рассмотрев 09 февраля 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июня 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г.

по делу N А40-50244/21-139-361

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Премьер"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительным решения от 15 января 2021 г. по делу N 077/05/18-21593/2020 и предписания от 22 декабря 2020 г. N 372,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "УМА.ТЕХ"; общество с ограниченной ответственностью "ГПМ Развлекательное телевидение",

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение физического лица - Алексеевой Ирины Сергеевны (далее - Алексеева И.С., абонент) по факту поступления на принадлежащий ей адрес электронной почты iralex**@yandex.ru сообщения следующего содержания: "Специальный выпуск нашей рассылки. Звезда, кинодива, эффектная актриса Светлана Ходченкова в специальном выпуске рассылки Premier. Через свои работы и образы она рассказывает о любви, внутренних демонах, кризисах личности и поисках счастья..." (далее - сообщение, реклама), направленное обществом с ограниченной ответственностью "Премьер" (далее - ООО "Премьер", общество, заявитель) указанному физическому лицу как пользователю сервиса "Premier" (www.premier.one) (далее - сервис).

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского УФАС России установлено, что рассматриваемое сообщение является рекламой, распространялось неограниченному кругу лиц, имело целью формирование и поддержание интереса к услугам и его продвижению, направленной на электронную почту абонента без предварительного согласия на ее получение.

15 января 2021 г. (резолютивная часть решения оглашена 22 декабря 2020 г.) комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее комиссия) было принято решение по делу N 077/05/18-21593/20 о наличии в действиях ООО "Премьер" нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении указанной рекламы.

На основании указанного решения Московского УФАС России выдано предписание от 22 декабря 2020 г. N 372 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО "Премьер" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании их незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "УМА.ТЕХ" (далее - ООО "УМА.ТЕХ") и общество с ограниченной ответственностью "ГПМ Развлекательное телевидение" (далее - ООО "ГПМ Развлекательное телевидение").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 июня 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что направленное в адрес абонента сообщение обладает всеми признаками рекламы, поскольку не является персональным предложением, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (услугам сервиса рremier.one по просмотру фильмов, сериалов и т.д.), имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению. Приведены также доводы о том, что принятие и согласие абонента с соглашением Рremier, размещенным на сайте общества при оформлении подписки на сервисе, является необходимым для использование сервиса и факт несогласия абонента с его условиями, в том числе несогласие на распространение рекламы, свидетельствует об отсутствии возможности у последнего использовать сервис Рremier.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Премьер" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО "Премьер" против ее удовлетворения возражал.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 2 статьи 18 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку распространенное посредством e-mail-сообщения на адрес электронной почты абонента сообщение не является рекламой.

Делая вывод о том, что сообщение не обладает признаками рекламы судами указано на то, что оно не содержит объекта рекламирования, к которому необходимо привлечение внимания с целью продвижения на рынке, поскольку в нем отсутствует описание каких-либо преимуществ сервиса или фильмов, упоминания о стоимости услуг по пользованию сервисом, призыва приобрести услуги заявителя и иного объекта рекламирования, к которому необходимо привлечение внимания. Основной темой сообщения является творчество конкретной актрисы.

Перечисленные в сообщении фильмы доступны пользователям сервиса, оплатившим подписку, в рамках заключения соглашения с владельцем (без дополнительной платы), а спорное сообщение направлялось пользователям в рамках исполнения договора с владельцем сервиса, в нем присутствует исключительно информация о самом сервисе и не содержит сведения о третьих лицах.

Сообщение имело адресный характер, что указано в самом тексте: "Такие письма получают те, кто зарегистрировался на сервисе Рremier_", предназначено для более удобного пользования сервисом пользователями его услуг.

Судами также принято во внимание лингвистическое заключение, в котором указано на информационную направленность сообщения.

Отклоняя доводы антимонопольного органа о том, что сообщение не имело адресного характера в связи с отсутствием в нем персональных данных получателя, суды указали на то, что адресный характер информации может обеспечиваться разными способами, поскольку в данном случае обмен сообщениями осуществляется между сторонами договора в процесс его исполнения, при этом существование у заявителя нескольких договоров с разными пользователями и направление им сообщений не исключает адресной направленности каждого из таких сообщений.

Судами указано на то, что на данный момент пользователи сервиса имеют возможность указать любое имя (никнейм) и сохранять достаточную степень конфиденциальности, а указание конкретного лица в классической форме - по имени и отчеству, невозможно в силу нежелания потребителя предоставлять такую информацию заявителю, следовательно, для обращения к конкретным пользователям используются более обезличенные формы, что не исключает адресность обращения.

Относительно доводов антимонопольного органа об отсутствии согласия абонента на получение рекламы, а принятие и согласие абонента с соглашением Рremier, размещенным на сайте общества при оформлении подписки на сервисе, является необходимым для использования сервиса, судами указано на то, что спорное сообщение было направлено в рамках исполнения договора оказания услуг пользования сервисом, заключенного между заявителем и пользователем. Договор был заключен путем акцепта пользователем соглашения, размещенного на сервисе. Основное содержание услуг, оказываемых пользователям заявителем на основании указанного соглашения, заключается в предоставлении доступа к контенту (программам и фильмам).

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие заявителя с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июня 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г. по делу N А40-50244/21-139-361 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова