Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2021 г. N 09АП-60298/21 по делу N А40-212376/2020

12 октября 2021 г.

дело N А40-212376/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2021 г. (резолютивная часть от 07.07.2021 г.) по делу N А40-212376/20

по иску ООО СК "СПЕЦСТРОЙКОМ" (ОГРН 1165275024078)

к ООО "БАЗИС ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН 1037739836518) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Галайда Ю.В. по доверенности от 14.11.2018,

от ответчика: Копакова Н.В. по доверенности от 20.09.2019

УСТАНОВИЛ:

ООО СК "СПЕЦСТРОЙКОМ" (далее - истец, подрядчик) предъявило ООО "БАЗИС ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании по договору N М-3/18 от 24 января 2018 года долга в размере 2 099 870 руб. 36 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 07.07.2021 г., изготовленным в полном объеме 12.07.2021 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 24 января 2018 года между истцом (подрядчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) был заключен договор подряда N М-3/18.

В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию генерального подрядчика в соответствии с утвержденной проектной и рабочей документацией выполнить собственными и привлеченными силами с использованием своих материалов и оборудования строительно-монтажные работы на объекте: "Реставрация и приспособление для современного использования павильона "Металлургия" (бывший Казахской ССР), расположенного по адресу: г. Москва, проспект Мира, дом 119, ВВЦ, строение N 11", в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 2.1.2. договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ по договору в течение 3 дней с даты получения аванса по договору, указанного в пункте 4.3.1. договора.

В соответствии с пунктом 4.1. договора цена договора определяется в соответствии с расчетом стоимости работ (приложением N 1 к договору).

В соответствии с пунктами 4.3., 4.3.1. договора оплата по договору производится генеральным подрядчиком в следующем порядке: аванс для приобретения материалов, необходимых для выполнения работ по договору в размере 15 000 000 руб., в том числе НДС 18 %, перечисляется на расчетный счет подрядчика в течение 3 дней со дня предоставления подрядчиком счета на оплату.

В соответствии с пунктом 5.1. договора сроки выполнения работ по договору определяются в графике производства работ, являющемся приложением N 2 к договору.

Платежным поручением N 29 от 31 января 2018 года ответчик перечислил истцу аванс по договору в размере 15 000 000 руб.

Общая сумма перечисленных генеральным подрядчиком подрядчику денежных средств в качестве авансирования по договору, исходя из приложенных к иску платежных поручений, составила 69 295 000 руб.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По правилам пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент заключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

В силу названных правовых норм к существенным условиям договора подряда относятся условия о предмете договора и сроках выполнения работ.

Суд считает, что предмет договора не согласован, поскольку в материалы дела истцом не представлено приложение N 1 к договору. Определить характер и объем работ по указанному договору не представляется возможным.

Кроме того, в материалы дела не представлен график производства работ (определяющий сроки выполнения работ), в связи с чем суд считает, что стороны также не согласовали существенные условия договора подряда: сроки окончания выполнения работ.

При таких обстоятельствах договор подряда считается не заключенным.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 1 ст. 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Следовательно, оплате выполненных работ в обязательном порядке предшествует их сдача и приемка.

Таким образом, в соответствии со ст. 753 ГК РФ, подписание актов сдачи- приемки выполненных работ в одностороннем порядке не может считаться правомерным и не несет безусловного обязательства по оплате заявленных ко взысканию работ.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В материалы дела истцом представлены односторонние формы КС-2, КС-3 N 1 от 30 сентября 2019 года на сумму 71 394 870 руб. 36 коп.

Определениями Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2021 года, 23 апреля 2021 года, 03 июня 2021 года суд предлагал истцу, в случае незаключения мирового соглашения, представить доказательства направления в адрес ответчика форм КС-2, КС-3 N 1 от 30 сентября 2019 года, письменные пояснения с учетом отзыва ответчика.

Определения суда истцом не выполнены, соответствующие доказательства не представлены.

В материалы дела ответчиком представлен подписанный обеими сторонами акт сверки взаимных расчетов, из которого следует, что по состоянию на 31 декабря 2018 года задолженность истца перед ответчиком составляла 69 295 000 руб.

31 января 2019 года ответчик направил в адрес истца письмо исх. N 3 от 30 января 2019 года, в котором указал на необходимость предоставления актов выполненных работ с дополнением исполнительной документации в полном объеме (получено истцом 05 февраля 2019 года - 11914626059242), также ответчик указал на неустранение истцом замечаний согласно прилагаемому к письму акту осмотра железобетонных конструкций здания на 10 листах.

11 февраля 2019 года ответчик направил в адрес истца письмо исх. N 7 от 11 февраля 2019 года (получено истцом 20 февраля 2019 года - 11914632009835), в котором указал, что акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2018 на сумму 71 376 403,54 руб. не принимается, т.к. в нем: объемы работ не соответствуют фактически выполненным (фактические объемы определены по фактическому обмеру конструкций работниками ответчика, сотрудники истца принять участие в обмерах отказались), данные по фактическому выполнению были направлены истцу по электронной почте 03.12.2018 в 17:03; выполненные работы не могут быть приняты в связи с многочисленными замечаниями к качеству выполненных работ, указанных в акте осмотра ж/б конструкций, направленных истцу неоднократно но электронной почте, а также заказным письмом N 3 от 30.01.2019; выполненные работы не подкреплены исполнительной документацией, которая предоставлена истцом не в полном объеме (письма по электронной почте от 07.11.2018, от 15.01.2019); на выполненные истцом работы получены замечания, что указано в предписаниях инспектора МТУ "Ростехнадзор", при проведении плановых проверок объекта, по результатам которых нам назначены штрафы на общую сумму 295 000 руб., и которые будут удержаны с истца при расчете за выполненные работы после устранения замечаний, что отражено в постановлениях N 1039-173.3-17/Г-25, N 1040-Г/3.3-17/Г-25 от 02.08.2018 и N 1557-173.3-17/Г-25, N 1558-173.3-17/Г-25 от 05.02.2019 о назначении административного наказания). Расчет стоимости не может быть принят в виду несоответствия единичным расценкам, указанным в коммерческом предложении истца и которое является приложением N 1 к договору, полученным от истца по электронной почте 04 октября 2017 года в 15:47 (коммерческое предложение на реконструкцию ВДНХ), которое оказалось средним по стоимости при проведении внутреннего конкурса среди компаний претендентов, и на основании которого с истцом был подписан договор подряда М-3/18 от 24.01.2018 на выполнение работ. График работ, предоставленный истцом в письме N 12 от 29.01.2019, не соответствует графику, направленном истцом по электронной почте 06.02.2018 в 15:45 (приложение N 2 к договору подряда М-3/18 от 24.01.2018 со сроком окончания работ 10.06.2018). По факту, работы по зданию в/о 9-16 завершены только в октябре месяце, что подтверждается записями в журнале производства работ генерального подрядчика. На неоднократные просьбы истцу предоставить журнал производства работ, до настоящего времени предоставлен не был. На основании вышесказанного ответчик возвращает истцу не подписанные документы, направленные ответчику письмом N 12 от 29.01.2019, для приведения в соответствие с ранее достигнутым договоренностям. Также ответчик просит истца устранить выявленные замечания и предоставить всю необходимую исполнительную документацию в десятидневный срок, в противном случае ответчик будет вынуждены приступить к устранению замечаний собственными силами и с дальнейшим удержанием суммы фактических затрат при взаиморасчетах. Также ответчик просит истца устранить замечания по качеству работ, привести в соответствие объемы выполненных работ к фактическим, все стоимостные показатели привести к расценкам по договору подряда М-3/18 от 24.01.2018 приложение N 1, предоставить всю необходимую исполнительную документацию. К указанному письму ответчик приложил: копии электронных писем: от 04.10.2017 - Коммерческое предложение на реконструкцию ВДНХ; от 07.11.2018 - Замечаниям к выполненным работам ВДНХ; от 15.01.2019 - Выполнение ССК по ВДНХ; от 15.01.2019 - Перечень необходимой исполнительной документации; письма исх. N 3 от 30.01.2019.

12 февраля 2019 года ответчик направил в адрес истца письмом исх. N 8 от 12 февраля 2019 года (получено истцом 20 февраля 2019 года - 11914632009835) формы КС-2, КС-3 N 1 от 31 января 2019 года для подписания в соответствии с фактическим выполненными объемами на сумму 44 808 162 руб. 53 коп.

26 марта 2019 года ответчик направил в адрес истца письмо исх. N 13-03 от 13 марта 2019 года (получено истцом 03 апреля 2019 года), в котором указал, что в результате проверки актов освидетельствования скрытых работ, предоставленных сотрудниками истца 06.03.2019, были выявлены следующие несоответствия и замечания:

1) Акт на устройство песчаного основания 300 мм под площадки Пл4, Пл5 от 07.10.2018. Под устройство песчаного основания песка не завозилось, использовалось песчаное основание после обратной засыпки пазух котлована. В проекте его нет;

2) Акт на армирование монолитных площадок Пл2, Пл3, Пл4, Пл5 от 26.10.2018 Армирование площадок выполнено фактически не арматурными стержнями, а сварной сеткой (в соответствии с проектом);

3) Акт на бетонирование монолитных стоек Ст-1, Ст-2, бетонирование плиты перекрытия на отм.-1.000 от 03.11.2018. В исполнительной схеме бетонирования монолитных стоек Ст-1, Ст-2, бетонирование плиты перекрытия проставлена не верная отметка пола подвала под трансформаторной подстанцией;

4) Акт на бетонирование лестницы Л1 от 07.09.2018. В исполнительной схеме бетонирования лестниц Л1 отметки не соответствуют фактическим;

5) Акт на бетонирование лестницы Л2. В исполнительной схеме бетонирования лестниц Л2 отметки не соответствуют фактическим;

6) Акт на армирование лестницы Л3. Нет сертификата на сетку 5вр1 в акте на скрытые работы на армирование лестницы Л3;

7) Акт на бетонирование лестницы Л3.

Предоставить актуальную исполнительную схему бетонирования лестниц ЛЗ;

8) Акт на бетонирование лестницы Л4. В исполнительной схеме бетонирования лестниц Л4 отметки не соответствуют фактическим;

9) Отсутствуют акты на скрытые работы на лестницы 10-11/Д-К1; 9-11/В; 13- 14/М;

10) Отсутствуют акты освидетельствования ответственных конструкций на все лестницы проекта;

11) Отсутствуют акты освидетельствования ответственных конструкций на перекрытия:+12430н10>200;+10,700;^12,580;+15.200;+14,850.

Также не предоставлена документация: отсутствует исполнительная документация по лифтовым шахтам (геодезическая съемка на габариты и вертикаль); отсутствует запись в журнале бетонных работ по бетонированию входных площадок, карниза, в трансформаторной подстанции; отсутствует журнал входного контроля. Отсутствует исполнительная схема по устройству отверстий для вводов и выпусков инженерных коммуникаций, с указанием диаметров заложенных гильз.

На основании вышесказанного, ответчик просит истца в кратчайшие сроки устранить выявленные замечания и предоставить исправленную документацию.

17 мая ответчик повторно направил в адрес истца письмом исх. N 15-05 от 15 мая 2019 года (получено истцом 21 мая 2019 года) акт выполненных работ форма КС-2 в соответствии с фактическими выполненными объемами; справку стоимости выполненных работ КС-3. Ответчик указал, что данные документы направлялись истцу письмом исх. N 8 от 12.02.2019 и осталось без ответа. В случае оставления без ответа направленных истцу документов, работы, перечисленные в КС-2, будут считаться фактически исполненными и подлежащими оплате в соответствии с условиями договора с учетом ранее выплаченного аванса. Также ранее истцу направлялись замечания к качеству выполненных работ. До настоящего времени устранение замечаний истцом не производилось. В связи с этим, ответчик будет вынужден приступить к устранению замечаний собственными силами и вычесть стоимость понесенных затрат из стоимости выполненных вами работ. В дополнение ответчик просит истца предоставить недостающую исполнительную документацию: отсутствует запись в журнале бетонных работ по бетонированию входных площадок, карниза и трансформаторной подстанции; отсутствует журнал входного контроля. Ответчик просит истца рассмотреть и подписать в кратчайшие сроки направленные документы и один экземпляр вернуть.

23 мая 2019 года ответчик направил в адрес истца уведомление исх. N 23-05 от 23 мая 2019 года об осмотре 29 мая 2019 года выполненных работ, направлении истцом ответственного сотрудника (получено истцом 28 мая 2019 года).

30 мая 2019 года комиссионно составлен акт осмотра железобетонных конструкций здания в осях 9-16, которым зафиксированы следующие отклонения: отклонения элементов конструкций от плоскостей (вертикальной и горизонтальной); непровибрированные участки ж/б конструкций, вследствие чего присутствует "щебенистость"; наплывы бетона вследствие выдавливания опалубки; изменение геометрии проемов; сколы бетонных конструкций; расхождения размеров конструкций от проектных 12-14/М отм. -3,300/0,000; отсутствие отверстия в перекрытии 11-12/Г1 отм. +7,700; расхождения отметок проемов от проектных 16/К2-М отм. +3,800 - торчащие стержни арматуры и элементы крепления опалубки (в шахтах лифта); отклонения отметок, фактических от проектных, лестничных маршей; частичное отсутствие закладных гильз под ввод коммуникаций и их отклонение от проектных отметок; неразобранная опалубка. Основные места выявленных отклонений указаны на поэтажных планах (см. приложения к акту). Документация: отсутствует журнал входного контроля; отсутствуют записи в журнале бетонных работ по бетонированию ж/б карниза в/о Д-К1/16 на отм. +14,650, входных монолитных площадок, бетонирование оснований лифтовых шахт, бетонирование ж/б балки выхода на кровлю по 9 оси.

Данный акт подписан генеральным директором истца с особым мнением, которое в материалы дела не представлено.

В силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания объема и стоимости выполненных работ несет подрядчик.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ),

Однако при рассмотрении дела ходатайство о проведении экспертизы при наличии односторонних актов истцом не было заявлено.

Следовательно, акт, составленный истцом в одностороннем порядке, является ненадлежащим доказательством выполнения работ.

Учитывая имеющиеся в материалах дела письма ответчика, а также факт направления ответчиком в адрес истца форм КС-2, КС-3, составленных по фактическим объемам, в том числе письмами исх. N 15-10 от 15 октября 2019 года, исх. N 12-12 от 12 декабря 2019 года, которые не оспорены истцом и не опровергнуты соответствующими доказательствами, суд считает, что истец согласен с той стоимостью работ, которая была определена ответчиком - 44 808 162 руб. 53 коп.

Поскольку ответчик ранее перечислил истцу денежные средства в размере 69 295 000 руб., какой-либо задолженности у ответчика перед истцом не имеется.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2021 г. (резолютивная часть от 07.07.2021 г.) по делу N А40-212376/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин