Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2021 г. N 15АП-15009/21 по делу N А32-49155/2017

город Ростов-на-Дону

12 октября 2021 г.

дело N А32-49155/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Новик В.Л., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от ответчика: представитель Бурнаева М. В. по доверенности от 17.08.2021,

иные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации и общества с ограниченной ответственностью "Павловское дорожно-эксплуатационное предприятие"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 05.07.2021 по делу N А32-49155/2017

по иску Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края,

г. Краснодар (ОГРН 1022301219940 ИНН 2308077190) к обществу с ограниченной ответственностью "Павловское ДЭП" (ОГРН 112236200012, ИНН 2346017435) при участии третьего лица - Государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"

(ОГРН 1022301430249, ИНН 2309075012) об уменьшении установленной цены за работу,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Павловское ДЭП" (далее - ответчик) об уменьшении установленной цены за работу по государственному контракту от 05.10.2016 N 461 и установлении новой цены в размере 45 863 450 рублей 94 копеек, о взыскании с ООО "Павловское ДЭП" излишне уплаченной денежной суммы в размере 2 430 222, 37 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2021 по делу N А32-49155/2017 уменьшена установленная цена за работу по государственному контракту от 05.10.2016 N 461 до 45 863 450 рублей 51 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью "Павловское дорожно-эксплуатационное предприятие" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что согласно же заключению эксперта Комагорова Н.А. от 30.10.2020 N 24/16.1 по истечении времени показатель водонасыщения асфальтобетонного дорожного покрытия изменяется. При этом нормативы показателя водонасыщения эксплуатируемого асфальтобетонного дорожного покрытия, действующими строительными нормами и правилами, не установлены, а также отсутствуют разработанные и утверждённые методики исследования позволяющие определить показатель эксплуатируемого асфальтобетонного дорожного покрытия на дату начала его эксплуатации.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что заключение эксперта Комагорова Н.А. от 30.10.2020 N 26/16.1 в той части, что показатель водонасыщения изменяется, является необоснованным.

Федеральное бюджетное учреждение Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить в части отказа в возмещение расходов на проведение экспертизы.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 октября 2021 года произведена замена судьи Маштаковой Е.А. на судью Новик В.Л. в связи с нахождением судьи Маштаковой Е.А. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание федеральное бюджетное учреждение Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, истец и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителей не обеспечили.

В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий в судебном заседании огласил доводы апелляционной жалобы федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации возражал.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, против удовлетворения апелляционной жалобы федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации возражал.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между министерством транспортом и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее по тексту - Министерство) и ООО "Павловское Дорожно-Эксплуатационное предприятие" (далее - общество, ООО "Павловское ДЭП") был заключен государственный контракт N 461 от 05.10.2016 г. на выполнение работ по объекту: "Ремонт автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе".

Цена контракта составляет 48 593 820,94 коп.

Согласно пункту 3.2 контракта срок окончания выполнения работ - 30.11.2016.

По мнению истца, подрядчик нарушил условия государственного контракта, так как допустил недостатки в выполненных работах, а именно: часть работы не соответствует требованиям государственного контракта и строительных правил.

По информации, предоставленной ГКУ КК "Краснодаравтодор", 24.05.2017 года была проведена инспекционная проверка, в ходе которой был установлен факт несоответствия качества выполненных работ по устройству верхнего слоя покрытия из ЩМА на участках ПК0+00 - ПК 12+00 правой части покрытия от оси до кромки, ПК6+70 - ПК9+50 левой части покрытия от оси до кромки, а также несоответствие взятых проб асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 31015-2002 по содержанию битума в смеси.

Письмом от 02.06.2017 года N 01-04/1376-КАД Учреждение сообщило о несоответствии выполненных работ требованиям контракта и ГОСТа, а также о необходимости произвести переустройство указанных работ.

Письмом от 15.06.2017 года N 01-04/1510-КАД Учреждение сообщило о необходимости обеспечения качества работ, соответствующего условиям государственного контракта, независимо от срока наступления гарантийных обязательств, к которому был приложен Протокол согласования (ведомость) договорной цены, отражающей перерасчет стоимости выполненных работ ненадлежащего качества, выявленных в ходе исполнения контракта. Стоимость устранения таких недостатков определена в размере 5 308 651,35 руб.

Письмом от 20.07.2017 года N 01-04/1982-КАД обществу также предлагалось осуществить перерасчет стоимости выполненных работ с учетом направленного в адрес ответчика Протокола согласования (ведомости) договорной цены.

Однако, замечания по некачественно устроенному верхнему слоя покрытия из ЩМА на участках ПК0+00 - ПК 12+00 правой части покрытия от оси до кромки, ПК6+70 - ПК9+50 левой части покрытия от оси до кромки, выявленные в ходе инспекционной проверки, обществом не устранены.

Истец также пояснил, что ООО "Павловское ДЭП" до настоящего времени не устранило выявленные недостатки, в связи с чем, качество выполненной подрядчиком работы не соответствует условиям договора подряда.

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию от 03.10.2017 г. N 60-13144/17-11-02 об устранении недостатков выполненных работ или соразмерном уменьшении цены за работу по договору подряда, однако ответчик указанную претензию добровольно не удовлетворил, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Правоотношения сторон в рамках заключенного между истцом и ответчиком контракта регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), а также положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

В силу статей 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно пункту 1 статьи 740, пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном порядке является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии со статьей 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Кодекса).

Таким образом, бремя доказывания выполнения работ с надлежащим качеством и отсутствия недостатков возложено на подрядчика.

В соответствии с условиями спорного контракта, контроль за качеством и количеством работ осуществляет ГКУ КК "Краснодаравтодор" (далее - Учреждение), которое вправе давать распоряжения (указания, предписание, разъяснения) относительно выполнения ООО "Павловское ДЭП" своих обязательств по контракту.

Из указанных условий государственного контракта вытекает право Учреждения проводить инспекционную проверку выполненных работ или их этапов на наличие брака и других дефектов.

В рассматриваемом случае, по информации, предоставленной ГКУ КК "Краснодаравтодор", Учреждением 24.05.2017 года была проведена инспекционная проверка, в ходе которой был установлен факт несоответствия качества выполненных работ по устройству верхнего слоя покрытия из ЩМА на участках ПК0+00 - ПК 12+00 правой части покрытия от оси до кромки, ПК6+70 - ПК9+50 левой части покрытия от оси до кромки, а также несоответствие взятых проб асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 31015-2002 по содержанию битума в смеси.

Судом установлено, что акты отбора образцов (проб) от 31.05.2017 N 1, от 31.05.2017 N 2 взяты в присутствии подрядчика, что подтверждается подписью главного инженера.

На основании указанных образцов, отобранных из асфальтобетонного покрытия, были составлены протоколы испытаний.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.01.2018 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации (350051, г. Краснодар, ул. Лузана, 38, тел/факс 8 (861) 224-85-17), эксперту Телегину И.А.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

Определить соответствие качества работ, выполненных ООО "Павловское ДЭП" по государственному контракту N 461 от 05.10.2016 г. условиям контракта, требования ГОСТ и иным нормативным документам. В случае выявления недостатков определить причину их возникновения и стоимость работ по их устранению?

Согласно выводам эксперта работы, выполненные ООО "Павловское ДЭП" по государственному контракту N 461 от 05.10.2016 г. соответствуют: п. 1.1, п. 2.1, п. 4.4.2, п. 4.4.8, приложениям N 3, 37 контракта N 461 от 05.10.2016 г. на выполнение работ по "Ремонту автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе"; п. 12.2, п. 12.3 Свода правил СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 30 июня 2012 г. N 272). При выполнении работ по "Ремонту автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе" не имеются недостатки по качеству выполненных работ, в связи с чем отсутствует необходимость в осуществлении затрат по их устранению.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Истец, возражая относительно экспертного заключения, указал, что в заключении от 24 мая 2018 эксперт пришел к выводу, что работы выполненные ООО "Павловское ДЭП" соответствуют всем необходимым требованиям и стандартам. При этом в заключении эксперт отмечает, что из 11 образцов (кернов) 6 образцов не соответствуют нормативным показателям ГОСТ 21015-2002 по водонасыщению.

Таким образом, суд соглашается с доводами истца и полагает, что эксперт не дал надлежащей оценки этому обстоятельству.

В случае, если экспертом при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, в результате чего экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, вознаграждение эксперту не выплачивается. Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного Суда РФ от 28.04.2020 N 306-ЭС20-5510 по делу N А57-5347/2018.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что в возмещении ФБУ Краснодарской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации расходов на проведение экспертизы следует отказать.

В связи с чем по ходатайству истца, судом определением от 09.11.2018 назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение которой поручено ООО НПП "ЮрИнСтрой" (350033, г. Краснодар, ул. Базовская Дамба, 8).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Несоответствие 6 образцов (кернов) из 11 отобранных образцов требованиям ГОСТ 31015-2002 по водонасыщению влияет ли на качество асфальтобетонного дорожного покрытия "Ремонт автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе"?

2. В случае если показатели водонасыщения влияют на качество дорожного покрытия определить соответствие качества работ, выполненных ООО "Павловское ДЭП" по государственному контракту N 461 от 05.10.2016 г. условиям контракта, требованиям ГОСТ и иным нормативным документам. В случае выявления недостатков определить причину их возникновения и стоимость работ по их устранению?

Эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу: несоответствие 6 образцов (кернов) из 11 отобранных образцов в части требований ГОСТ 31015-2002 по водонасыщению повлияли в сторону ухудшения на качество асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги от км 17+240 до км 18+389 (ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская в Ленинградском районе).

По второму вопросу: Исследованный участок автомобильной дороги от км 17+240 до км 18+389 (ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская в Ленинградском районе, выполненный ООО "Павловское ДЭП" по государственному контракту N 461 от 05.10.2016 г.:

- не соответствует требованиям свода правил СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1), п. 4.1, п. 4.8;

- не соответствует требованиям государственного стандарта ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия", п. 5.1;

- соответствует требованиям свода правил СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (с Изменением N 1), п. 4.1, п. 4.2, п. 4.3, п. 5.1, табл. 5.1а;

- соответствует условиям муниципального контракта N 461 от 05.10.2016 г, п. 1.1.

В части определения причин выявленных дефектов по результатам исследований эксперт считает, что вероятными причинами повышенного показателя водонасыщения асфальтобетонного дорожного покрытия может быть один или совокупность следующих факторов:

- несоблюдение температурного режима асфальтобетонной смеси при уплотнении;

- укладка асфальтобетона в дождливую погоду или при отрицательных температурах;

- малое количество проходов катка при укладке асфальтобетонной смеси;

- пониженное содержание битума в асфальтобетоне;

- некорректно подобран зерновой состав ЩМАС (щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь) в соответствии с требованием ГОСТ 31015-2002.

В рамках определения стоимости работ по устранению имеющихся недостатков (дефектов) экспертом выполнены локальные сметные расчеты NN 1, 2 в двух вариантах на исследуемом линейном объекте.

Сметная стоимость по первому варианту в части устранения имеющихся дефектов и недостатков путем фрезерования и укладки асфальтобетонного покрытия на исследуемом линейном объекте: участок автомобильной асфальтобетонной дороги от км 17+240 до км 18+389 (ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская в Ленинградском районе), насчитывает 2 730 370_(два миллиона семьсот тридцать тысяч триста семьдесят рублей) 43 руб., с учетом НДС 20% - 455 061,74 руб.

Сметная стоимость по второму варианту в части устранения имеющихся дефектов и недостатков путем розлива вяжущих материалов на исследуемом линейном объекте: участок автомобильной асфальтобетонной дороги от км 17+240 до км 18+389 (ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская в Ленинградском районе), насчитывает 410 591 (четыреста десять тысяч пятьсот девяносто один рубль) 36 руб., с учетом НДС 20% - 68 431,89 руб.

Согласно положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение экспертизы оценивается наряду с другими доказательствами.

Так согласно выводам заключения судебного эксперта от 20.01.2019 N 108/16.1 были подтверждены недостатки выполненной ООО "Павловское ДЭП" работы, а именно несоответствие асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги от км 17+240до км 18+389 (ст-ца Гтпродеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская в Ленинградском районе) требованиям государственных стандартов и определена стоимость работ по устранению имеющихся дефектов и недостатков путем фрезерования и укладки асфальтобетонного покрытия в размере 2 730 370,43 рублей, путем розлива вяжущих материалов на исследуемом линейном объекте в размере 410 591,36 руб.

Названное выше заключение экспертов соответствует указанным требованиям, заключение содержит полное описание методики, на основании которой проводилось исследование. Документы о квалификации экспертов приложены к заключению.

Ответчик возражает относительно выводов эксперта, указал, что экспертом сделаны выводы не в результате исследования и испытаний отобранных образцов, а из материалов настоящего дела, о чем сам эксперт указал в заключении, в связи с чем заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.05.2019 по настоящему делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Экспертное предприятие "СТРОЙТЭКС" (350004, г. Краснодар, ул. Минская, д. 120, оф. 5).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. мог ли измениться показатель водонасыщения асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края, в период с момента окончания работ по укладки указанного дорожного покрытия (декабрь 2016 г.) по март 2019 г.;

2. установлены ли нормативы показателя водонасыщения эксплуатируемого асфальтобетонного дорожного покрытия;

3. каков показатель водонасыщения асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края, на декабрь 2016 г.;

4. имеются ли дефекты асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края, если имеются, то каковы их причины, являются ли эти дефекты производственными или эксплуатационными;

5. если дефекты асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края, являются производственными, то какова стоимость работ по их устранению.

В заключении N 24/16.1 от 30.10.2020 эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу: Показатель водонасыщения асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края, в период с момента окончания работ по укладке указанного дорожного покрытия (декабрь 2016 г.) по март 2019 г., изменился.

В виду того, что физико-механические свойства асфальтобетона уложенного на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленин-градская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края с течением времени значительно изменились, к настоящему моменту не в лучшую сторону, производить лабораторные испытания с извлечением образцов из покрытия нет необходимости, поскольку будут получены результаты физико-механических свойств эксплуатируемого асфальтобетона, а это не нормируется.

По второму вопросу: Нормативы показателя водонасыщения эксплуатируемого асфальтобетонного дорожного покрытия, действующими строительными норами и правилами не установлены.

По третьему вопросу: В связи с тем, что в настоящее время отсутствуют разработанные и утвержденные методики исследований позволяющие определить показатель водонасыщения эксплуатируемого более двух лет асфальтобетонного дорожного покрытия, на дату начала его эксплуатации, ответить на вопрос о том, каков показатель водонасыщения асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края на декабрь 2016 г., технически не представляется возможным.

По четвертому вопросу: Дефекты асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края имеются.

В связи с тем, что не представилось возможным определить фактические нагрузки на дорожное покрытие исследуемого участка автомобильной дороги, определить, что является причиной образования, обнаруженных при проведении экспертного осмотра дефектов, также не представляется возможным.

По пятому вопросу: Ответить на вопрос о стоимости работ по устранению дефектов асфальтобетонного дорожного покрытия на участке автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе Краснодарского края, без выполнения проектно-изыскательских работ, в том числе с целью определения интенсивности движения, габаритных размеров, массы и сил воздействия транспортных средств на дорожное покрытие, а также инженерно-геологических изысканий, технически не представляется возможным.

Таким образом, эксперт пришел к выводу о том, что показатель водонасыщения асфальтобетонного дорожного покрытия на спорному участке изменился, нормативы показателя водонасыщения эксплуатируемого асфальтобетонного дорожного покрытия, действующими строительными норами и правилами не установлены. Дефекты асфальтобетонного дорожного покрытия на спорному участке имеются, однако определить причину образования, обнаруженных при проведении экспертного осмотра дефектов, эксперт не смог определить, как и не смог определить стоимость работ по устранению дефектов асфальтобетонного дорожного покрытия на спорном участке.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

Вывод эксперта Комагорова Н.А. от 30.10.2020 N 26/16.1, о том, что показатель водонасыщения изменяется, является необоснованным. ГОСТ 12801-98 дает четкое представление, о том, что такое показатель водонасыщения, а именно, показатель характеризующий количество воды, которое способен вобрать в себя уплотненный образец из асфальтобетонной смеси или асфальтобетон. Учитывая, что в рассматриваемом случае речь идет об устроенном покрытии из щебеночно-мастичного асфальтобетона, то нормативный документ, предъявляющий требования к физико-механическим свойствам ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" демонстрирует полную взаимосвязь показателя водонасыщения и качества уплотнения. Согласно ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" п. 9.2 уплотнение щебеночно-мастичного асфальтобетона контролируют по показателям остаточной пористости или водонасыщения образцов, которые отбирают не раньше чем через сутки после устройства верхнего слоя покрытия.

Несоответствие показателя водонасыщения свидетельствует лишь о нарушении технологии уплотнения асфальтобетона, что не связано со временем эксплуатации. А несоответствие данного показателя влечет за собой возникновение дефектов на асфальтобетонном покрытии в виде трещин, что и произошло на спорном объекте.

Показатель водонасыщение не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия", в ходе некачественного уплотнения, либо несоответствия щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси (ЩМАС-15) требованиям нормативных документов, ненормативное количество воды, поглощаемое покрытием в период эксплуатации под действием природных факторов (замораживание и оттаивание влаги в покрытие) его разрушило, о чем также было упомянуто экспертом Рыковым Е.С.

В заключении ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации указано, что в ходе лабораторного исследования выборочно отобранных образцов (кернов) дорожного покрытия, выполненного при проведении "Ремонта автомобильной дороги станица Стародеревянковская - станица Ленинградская - станица Кисляковская, км17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе, лабораторией ГКУ "Краснодаравтодор" определено, что из 11 отобранных образцов 6 образцов не соответствуют нормируемым показателям по ГОСТ 31015-2002 водонасыщению и 5 образцов соответствуют нормируемым показателям (т.3 л.д.26).

В дальнейшем определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.2018 (т.3 л.д.140) судом была назначена дополнительная экспертиза для ответа на вопросы суда:

1. Несоответствие 6 образцов (кернов) из 11 отобранных образцов требованиям ГОСТ 31015-2002 по водонасыщению влияет ли на качество асфальтобетонного дорожного покрытия "Ремонт автомобильной дороги ст-ца Стародеревянковская - ст-ца Ленинградская - ст-ца Кисляковская, км 17+240 - км 20+900 в Ленинградском районе"?

2. В случае если показатели водонасыщения влияют на качество дорожного покрытия определить соответствие качества работ, выполненных ООО "Павловское ДЭП" по государственному контракту N 461 от 05.10.2016 г. условиям контракта, требованиям ГОСТ и иным нормативным документам. В случае выявления недостатков определить причину их возникновения и стоимость работ по их устранению?

Проведение экспертизы судом поручено ООО НПП "ЮрИнСтрой" эксперту Рыкову Е.С.

В ответе на первый вопрос эксперт указал, что по результатам исследований нормативно-технической документации, результатов визуального осмотра, а также материалов арбитражного дела и сравнении с нормативными требованиями эксперт пришел к выводу о том, что 6 кернов из 11 отобранных образцов в части требовваний ГОСТ31015-2002 по водонасыщению повлияли в сторону ухудшения на качество асфальтобетонного дорожного покрытия (т.3 л.д.165).

При ответе на второй вопрос экспертом установлено не соответствие выполненных подрядчиком работ требованиям свода правил СП78.13330.2012 "Автомобильные дороги", требованиям ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия п.5.1. Также экспертом определена стоимость устранения недостатков работ (т.3 л.д.174).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что несоответствия, выявленные в асфальтобетонном покрытии в виде отклонения показателя водонасыщения и дефектов покрытия экспертами, свидетельствуют о некачественном выполнении работ со стороны ответчика. Данный факт также подтверждается представленными в материалы дела протоколами испытаний образцов, отобранных из асфальтобетонного покрытия от 02.06.2017.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что протоколы испытаний образцов, отобранных из асфальтобетонного покрытия от 02.06.2017, составлены в отсутствие представителей подрядчика, отклоняются судом апелляционной инстанции, так как акты отбора образцов (проб) на основании которых проведены испытания были составлены в присутствии представителя ответчика (т.1 л.д.40-41).

Истцом заявлено требование об уменьшении цены за работу и установлении новой цены.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В связи с чем, требование истца об установлении новой цены по контракту удовлетворению не подлежит, как противоречащее положениям статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Требование истца об уменьшении установленной цены за работу по государственному контракту от 05.10.2016 N 461 подлежит удовлетворению в размере 45 863 450, 51 руб. (48 593 820,94 - 2 730 370,43) в остальной части иска истцу надлежит отказать.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ООО "Павловское ДЭП" излишне оплаченной денежной суммы в размере 2 430 222, 37 руб.

При этом, как следует из материалов дела, истцом оплата стоимости выполненных работ составила 45 715 391, 96 руб. Первоначальная стоимость работ по контракту составляла 48 593 820, 94 руб., в то время как установлено судом, стоимость работ по устранению имеющихся дефектов и недостатков путем фрезерования и укладки асфальтобетонного покрытия составит 2 730 360,43 руб.

Таким образом, требование о взыскании излишне уплаченной денежной суммы в размере 2 430 222,37 рублей является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2021 по делу N А32-49155/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.Л. Новик Б.Т. Чотчаев