Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2021 г. N 06АП-2579/21 по делу N А73-520/2021

г. Хабаровск

13 октября 2021 г.

А73-520/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Брагиной Т.Г., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Добробабиной Д.Д.

при участии в заседании:

от Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу, ОГРН 1042700152990: Сарычев Д.С., представитель по доверенности от 17.09.2021 N ДВ/26-1;

от Акционерного общества "Росгеология", ОГРН 1047724014040: Шаповалова Ю.А., представитель по доверенности от 02.02.2021 N 18,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Росгеология"

на решение от 06.04.2021

по делу N А73-520/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу

к Акционерному обществу "Росгеология"

о взыскании 12 985 713,03 руб.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратился Департамент по недропользованию по Дальневосточному Федеральному округу (далее - истец, Департамент) с исковым заявлением к Акционерному обществу "Росгеология" (далее - ответчик, АО "Росгеология", общество) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в рамках государственного контракта от 04.09.2017 N 8/2017 в общей сумме 12 985 713,03 руб., в том числе 5 669 501,36 руб. за период с 01.01.2018 по 29.10.2018, 5 863 422,77 руб. за период с 01.01.2019 по 26.11.2019, 1 452 788,90 руб. за период с 01.01.2020 по 28.09.2020.

Решением суда от 06.04.2021 иск удовлетворен.

АО "Росгеология" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. В обоснование жалобы указывает, что расчет неустойки составлен истцом без учета выполненных работ; полагает, что неустойка подлежит списанию в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783; в расчет неустойки по акту от 28.09.2020 истцом необоснованно включен период после предъявления подрядчиком результата работ к приемке (16.09.2020) до фактической приемки работ заказчиком, ссылается на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786; по мнению ответчика, истцом необоснованно определено начало периодов начисления неустойки с 01.01.2018, с 01.01.2019 и с 01.01.2020, поскольку указанные дни были нерабочими; указывает на то, что по третьему этапу была необходимость внесения изменений в ПСД с прохождением госэкспертизы, поэтому ответчик не мог начать третий этап за 2019 год в период с 18.06.2019 по 20.09.2019; полагает необходимым снизить неустойку по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Департаментом по недропользованию по Дальневосточному Федеральному округу представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями.

Определениями суда от 01.06.2021, от 29.06.2021, от 29.07.2021, от 17.08.2021 судебное разбирательство откладывалось.

Протокольными определениями от 21.09.2021, от 05.10.2021 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебных заседаниях объявлялся перерыв, протокольным определением от 28.09.2021 судебное заседание отложено до 05.10.2021 по ходатайству ответчика.

Определениями от 28.06.2021, от 13.08.2021 осуществлялась замена судей в связи с отпусками.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

АО "Росгеология" в апелляционный суд представлены несколько расчетов неустойки.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца просил оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Установлено, что 04.09.2017 между Департаментом по недропользованию по Дальневосточному Федеральному округу (заказчик) и АО "Росгеология" (подрядчик) заключен государственный контракт N 8/2017 на выполнение работ по объекту "Поисковые работы на уголь на Лахской площади в Сахалинской области".

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по объекту "Поисковые работы на уголь на Лахской площади в Сахалинской области", а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Работы выполняются в соответствии с техническим (геологическим) заданием (приложение 1 к настоящему контракту), календарным планом выполнения работ (приложение 2 к настоящему контракту) и утвержденной заказчиком проектной документацией (пункт 1.2 контракта).

Стоимость работ составляет 146 392 436 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 23 222 619 руб. (пункт 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 27.10.2020 N 5).

Согласно пункту 5.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик обязан потребовать от подрядчика уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени составляет не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом, и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по предусмотренной пунктом 5.3 контракта формуле.

Пунктом 5.6 контракта определено, что сторона освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно условиям контракта и календарному плану (приложение N 2) работы выполняются в три этапа.

Первый этап предусматривает составление проектной документации. Сбор, систематизация и анализ геологических материалов предшествующих работ. Полевые работы, опытно-методические работы, камеральные работы, обоснование целесообразности проведения дальнейших ГРР, составление годового информационного геологического отчета.

Сроки выполнения - с III квартала 2017 года по IV квартал 2017 года.

Второй этап предусматривает изучение структурных особенностей Лахской площади, проведение полевых работ, опытно-методических работ для разработки проекта методических рекомендаций по технологическому опробованию бурых углей, опытное технологическое опробование, контроль качества, статистическая обработка результатов опробования, оценка достоверности опробования, лабораторные, камеральные работы, наполнение электронного фактографического и картографического каталога геологических данных информацией по результатам выполняемых поисковых работ, разработка трехмерной модели Лахской площади (разработка структурно-стратиграфического каркаса отложений), подготовка обоснования целесообразности проведения дальнейших ГРР, составление информационных геологических отчетов.

Сроки выполнения согласованы с I квартала 2018 года по IV квартал 2018 года.

Третий этап предусматривает проведение изучение структурных осмобенностей Лахской площади, изучение попутных компонентов в углях и сопутствующих полезных ископаемых, изучение гидрогеологических условий и горно-геологических условий площади работ; полевые работы; разработку проекта методических рекомендаций по технологическому опробованию бурых углей в качестве углехимического сырья на поисковой стадии геологического изучения угольных месторождений; лабораторные и камеральные работы; геолого-экономическая оценка Лахской площади по укрупненным показателям с рекомендациями по выделению участков, перспективных для постановки оценочных работ; разработка рекомендаций по направлению дальнейших ГРР; составление информационных отчетов; составление окончательного геологического отчета с комплектом графических приложений; составление паспорта углепроявления для Государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых Российской Федерации.

Сроки выполнения согласованы с I квартала 2019 года по IV квартал 2019 года.

Таким образом, конечный срок выполнения работ в соответствии с условиями контракта - 31 декабря 2019 года.

Подрядчиком выполнены работы по контракту, о чем стороны подписали акт сдачи-приемки выполненных работ от 28.09.2020, в котором указано, что неисполненные обязательства за 2017 год составили 22 086 098 руб., за 2018 - 20 903 468 руб., за 2019 - 6 283 689 руб. В акте от 28.09.2020 руководителем Департамента учинена запись, что окончательный отчет по результатам работ передан заказчику 16.09.2020.

Невыполнение ответчиком в 2017 году работ на сумму 22 086 098 руб. подтверждается актами от 19.10.2018, от 29.10.2018, невыполнение ответчиком в 2018 году работ на сумму 20 903 468 руб. подтверждается актами от 30.05.2019, от 26.11.2019, невыполнение ответчиком в 2019 работ на сумму 6 283 689 руб. подтверждается актами от 21.07.2020, от 28.09.2020.

Департамент направил в адрес АО "Росгеология" претензию от 23.12.2020 N 12-15/3465 с требованием уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 2 179 183 руб. 35 коп.

В ответе на претензию от 29.12.2020 N 08-01-02-6582/СШ общество сообщило, что нарушение срока вызвано не зависящими от подрядчика обстоятельствами, поскольку в ходе выполнения работ по третьему этапу выявлена необходимость увеличения объема работ, что повлекло внесение изменений в проектную документацию и утверждение документации ФБУ "Росгеолэкспертиза", 09.09.2019 подрядчиком получено положительное экспертное заключение об утверждении дополнений к проектной документации, 20.09.2019 заказчик направил письмо об утверждении изменений в проектную документацию.

Поскольку неустойка подрядчиком не уплачена, Департамент обратился в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Частью 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что неустойка за просрочку исполнения контрактного обязательства начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как усматривается из материалов дела, по акту от 26.12.2017 года принят результат работ за сентябрь-декабрь 2017 года стоимостью 7 913 902 руб.

По акту от 19.10.2018 года принят результат работ за 2017 год (неисполненные обязательства 2017 года) стоимостью 16 896 140 руб.

По акту от 29.10.2018 года принят результат работ за 3 квартал 2017 года стоимостью 14 018 231 руб.

По акту от 12.04.2018 года принят результат работ за 1 квартал 2018 года стоимостью 457 185 руб.

По акту от 12.07.2018 года принят результат работ за 2 квартал 2018 года стоимостью 457 186 руб.

По акту от 22.10.2018 года принят результат работ за 3 квартал 2018 года стоимостью 17 946 246 руб.

По акту от 25.12.2018 года принят результат работ за 4 квартал 2018 года стоимостью 48 426 881 руб.

По акту от 19.10.2018 года принят результат работ (неисполненные обязательства) за январь-октябрь 2018 года стоимостью 8 067 867 руб.

По акту от 30.05.2019 года принят результат работ стоимостью 670 153 руб.

По акту от 26.11.2019 года принят результат работ (неисполненные обязательства за июнь-ноябрь) за 2018 год стоимостью 20 233 315 руб.

По акту от 05.06.2019 года принят результат работ за 1 квартал 2019 года стоимостью 3 548 321 руб.

По акту от 10.07.2019 года принят результат работ за 2 квартал 2019 года стоимостью 2 925 084 руб.

По акту от 30.10.2019 года принят результат работ за 3 квартал 2019 года стоимостью 13 200 637 руб.

По акту от 25.12.2019 года принят результат работ за 4 квартал 2019 года стоимостью 16 261 970 руб.

По акту от 21.07.2020 года принят результат работ (неисполненные обязательства) за 2019 год стоимостью 1 175 603 руб.

По акту от 28.09.2020 года принят результат работ за 2019 год (неисполненные обязательства) стоимостью 5 108 086 руб.

Указанное фактическое поэтапное исполнение подлежит учету при расчете неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и пунктом 5.3 контракта.

Произведенный истцом расчет неустойки, необоснованно признанный судом первой инстанции правильным, противоречит фактическим обстоятельствам дела, применимым нормам материального права и условиям контракта.

Судом установлено, что в ходе выполнения третьего этапа работ возникла необходимость внесения изменений в проектную документацию путем составления дополнительного экспертного заключения и направления документации на государственную экспертизу, что подтверждено протоколом заседания секции НТС N 24 от 18.06.2019. В данном протоколе указано, что заказчик согласовал составление дополнения к действующей проектной документации по объекту "Поисковые работы на уголь на Лахской площади в Сахалинской области" с проведением его геологической экспертизы.

Положительное заключение по дополнениям к действующему проекту выдано федеральным бюджетным учреждением "Росгеолэкспертиза" (далее - ФБУ "Росгеолэкспертиза") 20.09.2019.

В силу абзаца четвертого статьи 36.1 Закона РФ от 21 февраля 1992 года N 2395-1 "О недрах" работы по региональному геологическому изучению недр, геологическому изучению недр, включая поиски и оценку месторождений полезных ископаемых, разведке месторождений полезных ископаемых, осуществляемые за счет государственных средств и средств пользователей недр, проводятся в соответствии с утвержденной проектной документацией, экспертиза которой организуется федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальными органами и проводится государственным учреждением, находящимся в ведении федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального органа, за счет средств заявителей.

В соответствии с приведенной нормой ответчик в период с 18.06.2019 года (согласование изменений) по 20.09.2019 года не вправе был выполнить работы, предусмотренные третьим этапом, до получения положительного заключения госэкспертизы проектной документации.

Принимая во внимание указанные объективные обстоятельства, конечный срок выполнения работ должен продлеваться на 89 дней - до 06.04.2020 с учетом выходных дней.

Кроме того, как видно из материалов дела, акт о приемке выполненных работ от 28.09.2020 (неисполненные обязательства за 2019 год) фактически получен Департаментом 16.09.2020, о чем на акте имеется запись руководителя истца.

В силу подпункта 1 пункта 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Приемка осуществляется в отношении выполненной работы, т.е. по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Юридические последствия приемки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1 - 5 статьи 720 ГК РФ), а также перенесения рисков случайной гибели результата работ, возникновения у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ или продажи результата работ при уклонении заказчика от приемки (пункт 1 статьи 711, пункты 6, 7 статьи 720 ГК РФ).

Условие контракта, определяющее дату исполнения обязательств по отдельным этапам как дату подписания заказчиком акта сдачи выполненного этапа работ, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.

При расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обществом обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Названная правовая позиция приведена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786.

Принимая во внимание фактическое поэтапное исполнение, необходимость расчета неустойки от объема невыполненных работ, исключение из расчета пени времени приемки заказчиком работ и периода, когда подрядчик не мог выполнять работы в отсутствие изменений в документацию, прошедших госэкспертизу, неустойка с учетом пункта 5.3 контракта, правил статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 10 января 2018 года по 16 сентября 2020 года, применения ключевой ставки на дату сдачи соответствующего этапа составляет 3 261 773,73 руб.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы о том, что неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции признал его несостоятельным по следующим мотивам.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Ответчик является коммерческой организацией и в соответствии со своим уставом осуществляет предпринимательскую деятельность - самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Заключив контракт, ответчик по своей воле приобрел соответствующие права и обязанности, в том числе и обязанность по уплате определенной договором неустойки в случае нарушения им обязательства.

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства применительно к размеру неисполненных обязательств и периоду просрочки ответчиком суду не представлено.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ставка примененной к ответчику неустойки составляет менее двукратной ключевой ставки Банка России, следовательно, она соразмерна.

Довод жалобы о необходимости списания неустойки в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783, отклонен апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно подпункту а) пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым в 2020 году изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами.

Из материалов дела усматривается, что дополнительным соглашением от 27.10.2020 N 5 стороны внесли изменения в пункт 2.1 контракта, снизив стоимость работ до 146 392 436 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 23 222 619 руб.

Следовательно, неустойка не может быть списана.

Принимая во внимание совокупность установленных фактических обстоятельств, решение подлежит изменению, как принятое без учета и оценки всех значимых обстоятельств.

Судебные расходы, составляющие государственную пошлину, распределены пропорционально удовлетворенному требованию в соответствии со статьей 110 АПК РФ и с учетом того, что истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.04.2021 по делу N А73-520/2021 изменить.

Взыскать с акционерного общества "Росгеология" (ОГРН 1047724014040, ИНН 7724294887, адрес: 117246, г. Москва, ул. Херсонская, д.43, корп. 3) в пользу Департамента по недропользованию по Дальневосточному Федеральному округу (ОГРН 1042700152990, ИНН 2721117859, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Льва Толстого, д.8) неустойку в сумме 3 261 773 руб. 73 коп.

Взыскать с акционерного общества "Росгеология" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 22 086 руб.

Взыскать с Департамента по недропользованию по Дальневосточному Федеральному округу в пользу акционерного общества "Росгеология" судебные расходы, составляющие государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы, в сумме 2 246 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

Т.Г. Брагина М.О. Волкова