Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2021 г. N 15АП-17457/21 по делу N А53-19848/2021

город Ростов-на-Дону

13 октября 2021 г.

дело N А53-19848/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Курипко В.А.,

при участии:

от истца посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)": представитель Рудь Н.Н. по доверенности от 15.06.2021,

от ответчика: представители Холодова Г.Н. по доверенности от 06.07.2021, Кация В.В. по доверенности от 08.10.2021,

от акционерного общества "Группа компаний "ЕКС": представитель Шурыгина Я.В. по доверенности от 11.01.2021.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2021 по делу N А53-19848/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (ОГРН 1022002144658 ИНН 2009000087)

к министерству строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области (ОГРН 1076163007766 ИНН 6163086510)

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (ОГРН 1106195001417 ИНН 6167073060), акционерного общества "Группа компаний "ЕКС" (ОГРН 1025001549286 ИНН 5012000639)

о признании недействительными торгов на выполнение строительно-монтажных работ, о применении последствия недействительности торгов и применении последствий недействительности сделки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области (далее - ответчик, министерство) о признании недействительными торгов на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Областная детская клиническая больница". Строительство Областного детского хирургического центра инновационных технологий на 280 коек (1 этап строительства)"; применении последствий недействительности торгов в виде недействительности контракта, заключенного с лицом, выигравшим торги; применении последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (компания), акционерное общество "Группа компаний "ЕКС" (далее - группа компаний).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2021 (с учетом исправительного определения от 20.08.2021) в удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований отказано, в удовлетворении ходатайства общества о принятии обеспечительных мер, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе апеллянт просит решение суда от 18.08.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым иск удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то, что условие о предоставлении контрактов ограничило конкуренцию в торгах, предложение о квалификации носит рекомендательный характер, в уточнении исковых требований отказано неправомерно, в решении антимонопольного органа не дана оценка заявке группы компаний, начисление баллов неверно оценено судом.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в нем.

ООО "Южная строительная компания", извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства путем публикации определения суда на сайте суда согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие ООО "Южная строительная компания".

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы; заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства или объявлении перерыва в судебном заседании, мотивированное необходимостью ознакомления с материалами дела.

Представители ответчика и АО "Группа компаний "ЕКС" в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, возражали против удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства или объявлении перерыва.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства или объявлении перерыва, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении исходя из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

При этом отложение судебного разбирательства в связи с заявлением стороной соответствующего ходатайства является правом суда, а не его обязанностью.

Обсудив доводы заявленного ходатайства, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих наличие объективных причин, препятствовавших своевременной реализации обществом своих прав, в том числе на ознакомление с материалами дела, апелляционный суд не усматривает оснований для отложения рассмотрения настоящей апелляционной жалобы и считает возможным рассмотреть ее по существу в настоящем судебном заседании.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, министерством в Единой информационной системе, на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме (номер извещения N 0158200001821000006 от 06.04.2021) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Областная детская клиническая больница". Строительство Областного детского хирургического центра инновационных технологий на 280 коек (1 этап строительства)".

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе от 03.06.2021 на участие в закупке подано три заявки: общество (N 1); компания (N 2); группа компаний (N 3).

Согласно Конкурсной документации "при оценке учитывается опыт выполнения работ по контрактам (договорам), исполненным участником как генеральным подрядчиком за последние 10 лет до даты окончания срока подачи заявок по текущей закупке, цена каждого из которых должна быть не менее 1% от начальной (максимальной) цены контракта по текущей закупке.

Максимальное количество баллов по данному показателю составляет 100 баллов. Количество баллов, присуждаемых по показателю (НЦБi), определяется:

а) в случае если Кmax < Кпред, - по формуле: НЦБi = КЗ x 100 x (Кi / Кmax);

б) в случае если Кmax Кпред, - по формуле: НЦБi = КЗ x 100 x (Кi / Кпред);

при этом НЦБmax = КЗ x 100,

где: КЗ - коэффициент значимости показателя, КЗ = 1;

Кi - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

Кmax - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки;

Кпред- предельно необходимое заказчику значение характеристик, указанное

в абзаце втором пункта 11 Правил; Кпред = 15;

НЦБmax - количество баллов по критерию оценки (показателю), присуждаемых участникам, предложение которых превышает предельно необходимое максимальное значение, установленное заказчиком".

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 04.06.2021 победителем признана компания.

Не согласившись с решением конкурсной комиссии по рассмотрению и оценке заявок, группа компаний и общество обратились в Федеральную антимонопольную службу России с жалобами на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме.

Жалоба группы компанией признана обоснованной, жалоба общества признана частично обоснованной.

Заказчику выдано предписание от 15.06.2021 N 21/44/105/933 на основании решения от 15.06.2021 по делу N 21/44/105/933, в соответствии с которым заказчику, конкурсной комиссии предписано отменить протоколы и назначить новую дату рассмотрения и оценки вторых частей заявок.

На основании выданного предписания от 15.06.2021 N 21/44/105/933, заказчиком назначена новая дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме N 0158200001821000006 (протокол от 06.07.2021).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме N 0158200001821000006 от 07.07.2021 победителем открытого конкурса в электронной форме признана группа компанией.

Между заказчиком и группой компаний заключен государственный контракт N 27/21-ГК от 20.07.2021 "Выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Областная детская клиническая больница". Строительство Областного детского хирургического центра инновационных технологий на 280 коек (1 этап строительства)".

Ссылаясь на то, что при проведении, электронного аукциона неправомерно установлен в качестве критерия наличие опыта исполнения контрактов и договоров, общество обратилось в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные обществом критерии для отбора в конкурсе на заключение контракта не ограничивают конкуренцию.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 48 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

На основании части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, предусмотренные статьей 51 данного Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, также должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта, расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ, качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 4 статьи 32 Закона N 44-ФЗ в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости.

При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительством Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).

В силу абзаца 2 подпункта "б" пункта 4 Правил оценки заявок для оценки заявок заказчик в документации о закупке устанавливает стоимостные и нестоимостные критерии оценки.

К последним относится, в том числе, квалификация участников закупки, в частности, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

На основании пункта 28 Правил оценки заявок, оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 данных Правил.

В силу части 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Отказывая в удовлетворении исковых требований общества, суд первой инстанции верно установил отсутствие нарушений Закона N 44-ФЗ при проведении конкурса министерством.

Согласно правовой позиции истца наличие критерия представить договоры, заключенные исключительно с государственными/муниципальными органами, ограничило конкуренцию при организации закупки, так как привязало опыт участника к субъектному составу произведенных ранее работ.

Между тем, данный критерий обоснован тем, что заказчик при рассмотрении и оценке заявок на участие в открытом конкурсе имеет возможность проверить достоверность представленной информации в Единой информационной системе в сфере закупок.

Указанные критерии не противоречат положениям вышеназванных нормативных актов и не нарушают установленные запреты в части необоснованного ограничения конкуренции заказчиком.

В графе "Порядок оценки" поименованы показатели, по которым осуществляется оценка предложений участников закупки, одним из которых является наличие государственных (муниципальных) договоров на выполнение работ.

В конкурсной документации требования к наличию государственных (муниципальных) договоров является только критерием для оценки заявки, а не требованием к заявке участника, при отсутствии которого она не подлежит рассмотрению по существу.

Вместе с тем, заказчикам предоставлено право самостоятельно определять требования к товарам (услугам), исходя из существующих нужд и потребностей. Установление спорного требования является способом реализации потребностей министерства в выборе наиболее квалифицированного и опытного исполнителя работ, выявления его деловой репутации на рынке.

Следовательно, данный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу.

Отсутствие у общества опыта в выполнении государственных заказов не ограничивает его право на участие в конкурсе. На участие в закупке было подано 3 заявки, заявки всех участников допущены для участия в конкурсе.

У участников конкурса имелась информация о том, какое количество баллов присваивается за то или иное предложение, сделанное участником, что и является механизмом проведения такого вида торгов как конкурс, т.е. выбор заказчика по определенным критериям.

Также судом верно отмечено в решении, что согласно конкурсной документации предложение о квалификации участника открытого конкурса носит рекомендательный характер, не заполнение, а также непредставление не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям настоящей документации.

С учетом предмета торгов, значимости строительства объекта для нужд населения, значительной цены контракта заказчик вправе устанавливать критерии, направленные на более эффективное и корректное выявление лучшего поставщика по итогам конкурса.

Указание истцом неверную оценку судом начисления баллов, не является основанием для отмены решения, поскольку начисление баллов участникам конкурса проведено в соответствии с Правилами оценки заявок, нестоимостный критерий направлен на выявление участника, наиболее соответствующего требованиям заказчика, однако не предопределяет результат торгов и не создает необоснованных преимуществ какому-либо из участников, участник имеет возможность набрать необходимое количество баллов по иному показателю.

Само по себе несоответствие второй части заявки общества требованиям конкурсной документации не свидетельствует об обратном.

Кроме того, при проведении проверки не выявлено несоответствия вторых частей заявки группы компаний конкурсной документации, что отражено в решении от 15.06.2021, в настоящее время данный ненормативный акт не отменен и не признан незаконным.

Более того, по результатам рассмотрения жалобы общества и группы компаний заказчиком повторно рассмотрены заявки участников, после чего заключен контракт с группой компаний.

Ссылка апеллянта на незаконное решение антимонопольного органа признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, так как данный вопрос входит в предмет рассмотрения дела N А40-198078/2021, итоговый судебный акт по делу не вынесен.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в уточнении исковых требований, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду того, что данное уточнение не подпадает под правила статьи 49 АПК РФ по причине того, что предметом настоящего спора является иной контракт, заключенный с группой компаний.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отказал в признании торгов недействительными, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на апеллянта в соответствии со статьей 110 АПК РФ ввиду отклонения жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2021 по делу N А53-19848/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова