Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2021 г. N 05АП-5188/21 по делу N А51-8166/2021

г. Владивосток

14 октября 2021 г.

Дело N А51-8166/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей Н.Н. Анисимовой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Е.Филипповой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Интегралинвест",

апелляционное производство N 05АП-5188/2021

на решение от 22.07.2021

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-8166/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнтегралИнвест" (ИНН 9723105481, ОГРН 1207700382372)

к Министерству экономического развития Приморского края (ИНН 2540150332, ОГРН 1082540011157)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Цифровое Приморье" (ИНН 2536321426, ОГРН 1202500000130), администрация Артемовского городского округа (ИНН 2502012187, ОГРН 1022500538444), администрация г. Владивостока (ИНН 2504001783, ОГРН 1022501302955), администрация Находкинского городского округа (ИНН 2508020000, ОГРН 1022500699704), Управление имущественных отношений Уссурийского городского округа (ИНН 2511013839, ОГРН 1022500861130),

о признании незаконным и отмене решения, оформленного протоколом заседания комиссии 05.02.2021,

при участии:

от ООО "Интегралинвест": Босомыкин А.С. (участие онлайн) по доверенности от 18.05.2021 сроком действия на 1 год, диплом (регистрационный номер 3992), паспорт;

от ООО "Цифровое Приморье": Заболотникова А.А. по доверенности от 09.06.2021 сроком действия до 31.12.2022, диплом (регистрационный номер 23492), паспорт; Лагутина Н.Г. по доверенности от 09.06.2021 сроком действия до 31.12.2022, диплом (регистрационный номер 3661), паспорт;

от администрации г. Владивостока: Борисова Е.О. по доверенности от 18.12.2020 сроком действия до 31.12.2021, диплом (регистрационный номер 06-629), удостоверение.

от Министерства экономического развития Приморского края, администрации Артемовского городского округа, администрации Находкинского городского округа, Управления имущественных отношений Уссурийского городского округа: в судебное заседание не явились.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ИнтегралИнвест" (далее - заявитель, общество, ООО "ИнтегралИнвест") обратилось в арбитражный суд с требованиями к Министерству экономического развития Приморского края (далее - Министерство, административный орган) о признании незаконным и отмене решения Министерства экономического развития Приморского края, оформленного протоколом заседания комиссии 05.02.2021; о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения в отношении информационной системы "Информационная система "Цифровое Приморье", исключительное право на которую и (или) право использования которой принадлежит Приморскому краю и имущества, технологически связанное с "Информационной системой "Цифровое Приморье" и предназначенное для обеспечения ее функционирования и осуществления иной деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, права собственности на которое принадлежат Приморскому краю и муниципальным образованиям: город Владивосток, город Артем, город Уссурийск, город Находка, размещенного 21.12.2020 на официальном электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению N 181220/48060860/01, заключенное между Концедентом и Концессионером (далее - спорное концессионное соглашение). В качестве способа восстановления нарушенных прав и законных интересов заявитель просил обязать Министерство провести конкурс согласно лоту, размещенному 21.12.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению N 181220/48060860/01.

В судебном заседании общество устно в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило предмет заявленных требований, заявив отказ от требований о признании ничтожным спорного концессионного соглашения и, как следствие, от обязания Министерство провести конкурс согласно лоту, размещенному 21.12.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению N 181220/48060860/01.

Судом приняты уточненные требования и отказ Общества от требований в вышеуказанной части.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "Цифровое Приморье", администрация г. Владивостока, управление имущественных отношений администрации Уссурийского городского округа, администрация Артемовского городского округа, администрация Находкинского городского округа.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.07.2021 прекращено производство по делу в части требований общества о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения; об обязании Министерство провести конкурс согласно лоту, размещенному 21.12.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению N 181220/48060860/01. В удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения Министерства экономического развития Приморского края, оформленного протоколом заседания комиссии 05.02.2021, судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 22.07.2021 отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей правовой позиции заявитель полагает ошибочными выводы арбитражного суда первой инстанции о пропуске обществом установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока на подачу заявления, указывая на то, что обществом использовались все возможные этапы обжалования в досудебном порядке, в том числе, подача жалобы в УФАС по Приморскому краю, после получения ответа на которую и до истечения трехмесячного срока обжалования было подано заявление в арбитражный суд. По существу предъявленных требований настаивает на том, что концессионным законодательством не установлены для иных лиц ни форма заявки, ни требования о предоставлении вместе с заявкой каких-либо подтверждающих документов, поскольку при подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения заинтересованное лицо только декларирует свое соответствие установленным требованиям, так как подача заявки о готовности не влечет автоматического заключения с лицом концессионного соглашения. В этой связи полагает, что оспариваемое решение о признании заявки общества не соответствующей требованиям части 4.1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях) является неправомерным.

Администрация Находкинского городского округа, Администрация города Владивостока, Минэкономразвития ПК, ООО "Цифровое Приморье", Управление имущественных отношений Администрации Уссурийского городского округа по тексту представленных письменных отзывов с доводами апелляционной жалобы не согласились, обжалуемое решение считают законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи О.Ю. Еремеевой в отпуске на основании определения суда от 06.10.2021 произведена её замена на судью С.В. Понуровскую, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала.

Министерство экономического развития Приморского края, администрации Артемовского городского округа, администрации Находкинского городского округа, Управления имущественных отношений Уссурийского городского округа, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

В канцелярию суда от администрации Находкинского городского округа поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Поскольку представители прибывших в судебное заседание лиц, участвующих в деле, не возражали против рассмотрения дела в отсутствие не явившихся лиц, апелляционный суд, руководствуясь статьями 156, 158, 266 АПК РФ, удовлетворил ходатайство администрации Находкинского городского округа и провел судебное заседание в отсутствие неявившихся иных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель ООО "Интегралинвест" поддержал доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители ООО "Цифровое Приморье", администрации г. Владивостока на доводы апелляционной жалобы возражали, обжалуемое решение считают законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия апелляционного суда установила следующее.

28.09.2020 ООО "Цифровое Приморье" в порядке части 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях обратилось в Правительство Приморского края, муниципальные образования: город Владивосток, город Артём, город Уссурийск, город Находка с предложением о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации информационной системы "Региональная информационная система "Цифровое Приморье", которое было подготовлено по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ N 300.

В пункте 12 предложения была указана сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания объекта в размере 4 791 652 047 рублей.

К предложению ООО "Цифровое Приморье" были приложены предусмотренные Постановлением Правительства РФ N 300 документы, а именно: проект Концессионного соглашения; нотариально заверенная копия устава Общества; выписка из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Цифровое Приморье"; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации, подтверждающие отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Также во исполнение пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях ООО "Цифровое Приморье" представлен документ, подтверждающий возможность получения Обществом средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, что, исходя из сметной стоимости в размере 4 791 652 047 рублей составляет не менее 239 582 603 рублей (Письмо Джей Энд Ти Банк (АО) (далее по тексту - Банк) от 25.09.2020 (исх. N 1208), которым Банк сообщил, что ознакомился с документацией, касающейся предложения ООО "Цифровое Приморье" о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации информационной системы "Региональная информационная система "Цифровое Приморье", по итогам чего Банк будет готов представить финансирование Обществу в виде кредитной линии для целей реализации Концессионного соглашения в размере не менее 250 млн. рублей в случае заключения с ООО "Цифровое Приморье" Концессионного соглашения.

Уполномоченными органами Приморского края, муниципальных образований: город Владивосток, город Артём, город Уссурийск, город Находка были приняты решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которые предложены ООО "Цифровое Приморье" (распоряжение Министерства имущественных и земельных отношений Приморского края от 27.10.2020 N 12-к, приказ управления инвестиционной деятельности и развития предпринимательства администрации города Владивосток от 27.10.2020 N12-12, распоряжение управления имущественных отношений администрации Уссурийского городского округа Приморского края от 27.10.2020 N 737-р, протокол заседания комиссии для согласования предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения Артемовского городского округа N 4 от 26.10.2020, постановление администрации Находкинского городского округа от 27.10.2020 N 1145).

В соответствии с частью 4.8. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях сторонами (Обществом и Приморским краем, муниципальными образованиями) были проведены переговоры, в результате которых был изменен состав объекта Концессионного соглашения, увеличен размер инвестиций и сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта на этапе создания объекта Концессионного соглашения до 5 047 452 233 рубля.

16.11.2020 ООО "Цифровое Приморье" в адрес Приморского края, муниципальных образований: город Владивосток, город Артём, город Уссурийск, город Находка был направлен проект концессионного соглашения с внесенными изменениями.

17.12.2020 по итогам проведения переговоров был подписан протокол, которым условия концессионного соглашения были согласованы сторонами.

21.12.2020 Министерство экономического развития Приморского края во исполнение требований части 4.8. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях разместило на сайте www.torgi.gov.ru предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в согласованном по результатам переговоров проекте концессионного соглашения (сообщение о предложении инвестору N 181220/48060860/01).

Согласно сообщению были определены: дата начала подачи заявок - 22.12.2020; дата окончания подачи заявок - 04.02.2020; дата подведения итогов - 05.02.2020.

ООО "ИнтегралИнвест" в Министерство 21.01.2021 была подана заявка за N 21/01-14 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Согласно описи документов одновременно с заявкой были представлены приложенные к ней: предложение о заключении Концессионного соглашения; проект Концессионного соглашения; нотариально удостоверенная копия устава ООО "ИнтегралИнвест"; нотариально удостоверенная копия протокола об учреждении ООО "ИнтегралИнвест"; нотариально удостоверенная копия листа записи ООО "ИнтегралИнвест"; нотариально удостоверенная копия свидетельства о постановке ООО "ИнтегралИнвест" на налоговый учет; нотариально удостоверенная копия приказа о назначении генерального директора ООО "ИнтегралИнвест"; выписка из ЕГРЮЛ; документы об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджет бюджетной системы Российской Федерации - справка ИФНС N 19064, справка из ФСС по состоянию на 31.12.2020, справка из Пенсионного фонда N 08068 по состоянию на 31.12.2020, письмо ООО "ИнтегралИнвест" от 21.01.2021 об отсутствии недоимки и иных задолженностей в территориальные органы ПФ и ФСС РФ за период 2019 года; подтверждение наличия у Заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций - нотариально заверенная копия письма б/н от 21.01.2021 от ПАО Сбербанк о готовности финансирования концессионного соглашения, протокол N 12 от 21.01.2021 общего собрания участников ООО "ИнтегралИнвест".

05.02.2021 в срок, указанный в сообщении о предложении инвестора N 181220/48060860/01, уполномоченными органами подведены итоги размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" предложения ООО "Цифровое Приморье", отраженные в протоколе совещания, согласно которому по результатам оценки заявки ООО "ИнтегралИнвест" о готовности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях было установлено отсутствие сведений о соответствии ООО "ИнтегралИнвест" требованиям, предусмотренным пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона N115-ФЗ, а именно: сведений о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, вследствие чего, 05.02.2021 заявка ООО "ИнтегралИнвест" была отклонена, как не соответствующая пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, поскольку Заявителем не подтверждена возможность получения средств в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, что, исходя из измененной сметной стоимости проекта, отраженной в пункте 7.2 опубликованного проекта концессионного соглашения в сумме 5 047,4 млн. рублей, составляет не менее 252 370 000 рублей.

09.03.2021 после предоставления ООО "Цифровое Приморье", выступившим с инициативой заключения Концессионного соглашения, подтверждения возможности получения источников финансирования деятельности по исполнению Концессионного соглашения, в связи с отсутствием заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение Концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении Концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом N 115-ФЗ, уполномоченными органами Приморского края, а также муниципальных образований город Владивосток, город Артём, город Уссурийск, город Находка приняты решения о заключении концессионного соглашения с ООО "Цифровое Приморье" без проведения конкурса, в связи с чем, были изданы распоряжение Правительства Приморского края N 68-рп, постановление администрации города Владивостока N 787, постановление администрации Артемовского городского округа N 268-па, постановление администрации Уссурийского городского округа N 502, постановление администрации Находкинского городского округа N 247.

Концессионное соглашение между Приморским краем, а также муниципальными образованиями: город Владивосток, город Артём, город Уссурийск, город Находка (Концеденты) и ООО "Цифровое Приморье" (Концессионер) было заключено без проведения конкурса 12.04.2021.

ООО "ИнтегралИнвест", посчитав, что решение Министерства, оформленное протоколом заседания комиссии 05.02.2021, принято незаконно и нарушает права и законные интересы Общества, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд отказал в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения Министерства экономического развития Приморского края, оформленного протоколом заседания комиссии 05.02.2021 года; в части требований о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения, об обязании Министерства провести конкурс согласно лоту, размещенному 21.12.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению N 181220/48060860/01 производство по делу прекратил.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил, в том числе, из пропуска предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока на подачу заявления.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда в данной части на основании следующего.

Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется положениями главы 24 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Пропуск срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 18.11.2004 N 367-О указал, что само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Кодекса, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что сведения, содержащиеся на сайте www.torgi.gov.ru, а именно, оспариваемый протокол был опубликован 05.02.2021, следовательно, общество должно было узнать об оспариваемом решении не позднее 05.02.2021. С рассматриваемым заявлением общество обратилось в арбитражный суд 17.05.2021, то есть, за пределами трехмесячного срока, ходатайство о восстановлении пропущенного срока не заявляло.

Между тем, судом не принято во внимание, что 12.02.2021 общество обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой о нарушении требований действующего законодательства при рассмотрении заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Окончательное решение по жалобе принято УФАС по Приморскому краю 05.03.2021.

В свою очередь, право на судебную защиту предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовывать его в полном объеме и обеспечивать эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего общеправовым требованиям справедливости и равенства (статьи 17 - 19 Конституции Российской Федерации).

Часть 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод, которое не подлежит ограничению (часть 3 статьи 56).

Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя об обжаловании протокола от 05.02.2021 в УФАС по Приморскому краю, указав, что решение вопроса об обращении в арбитражный суд зависело исключительно от волеизъявления общества.

Однако данные выводы фактически лишают заявителя права на оспаривание решения от 05.02.2021 в досудебном порядке.

Иной подход противоречит правовой природе досудебного способа разрешения спора, предполагающего исчерпание сторонами всех возможных внесудебных способов и средств разрешения такого конфликта до обращения в суд. Вместе с тем, после исчерпания всех средств досудебного разрешения споров, сторона не может быть лишена права на доступ к суду, гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а статья 4 АПК РФ предусматривает право заинтересованного лица обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.11.2007 N 8815/07 применительно к налоговым правоотношениям, правила о сроке подачи заявления в арбитражный суд с учетом положений Налогового кодекса Российской Федерации не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на досудебное обжалование, в связи с чем предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок должен исчисляться с момента истечения срока рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом. Если же вышестоящий налоговый орган не принял решения по жалобе в установленный срок (либо не передал (не направил) решение по жалобе налогоплательщику) и налогоплательщик пропустил срок подачи соответствующего заявления в суд, это является основанием для восстановления срока.

Материалами дела подтверждается, что общество получило окончательный ответ на заявление от УФАС по Приморскому краю 05.03.2021, заявление в арбитражный суд подано 17.05.2021, то есть, в пределах трехмесячного срока. Соответственно, заявленные требования подлежат рассмотрению по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае заявителем оспаривается оформленное протоколом от 05.02.2021 решение об отклонении заявки общества о готовности заключения концессионного соглашения в отношении объекта, представляющего собой информационную систему "Цифровое Приморье".

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Законом N 115-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2); в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 (далее - Постановление N 300).

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Частью 4.11 указанной статьи установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения.

Как следует из части 4.9 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Следовательно, исходя из анализа Закона о концессионных соглашениях, указанный закон различает две категории лиц: лица выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения. Обе категории должны соответствовать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Однако в силу прямого требования лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, должно документально подтвердить свое соответствие вышеуказанным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов (часть 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, Постановление N 300). Данное требование согласуется с тем, что в случае отсутствия заявок о готовности на участие в конкурсе, именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

В то же время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, действующим законодательством не предусмотрена обязанность приложения каких-либо документов, подтверждающих заявленное соответствие.

При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса.

В этой связи, ссылаясь на вышеприведенные нормоположения и полагая незаконным решение, оформленное протоколом от 05.02.2021, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Между тем, рассмотрение дел по заявлениям об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц в соответствии с положениями статей 198, 201 АПК РФ предполагает разрешение вопроса о способе восстановления нарушенного права, возложение на государственные органы обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд (пункт 3 части 4, пункт 3 части 5 статьи 201 АПК РФ).

Ценность права на судебную защиту, как неоднократно отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, состоит в том, что, будучи основным и неотчуждаемым правом, оно одновременно выступает гарантией всех других прав и свобод и предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовать данное право в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости и равенства, на основе состязательности и равноправия сторон судопроизводства (постановления от 18.11.2014 N 30-П, от 18.05.2015 N 10-П, от 15.02.2016 N 3-П, от 12.07.2018 N 31-П, от 23.07.2018 N 35-П), а задачей федерального законодателя является создание надлежащих, в том числе процессуальных механизмов, которые позволяли бы гражданам, чьи права и свободы оказались нарушенными, добиваться их реальной защиты, используя все не запрещенные законом способы (постановление от 02.07.1998 N 20-П).

Таким образом, судебная защита нарушенных прав в любом случае предполагает необходимость обеспечения восстановления прав.

Применительно к рассматриваемому спору, коллегия приходит к выводу о том, что само по себе признание решения от 05.02.2021 недействительным не приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов заявителя.

Делая указанный вывод, апелляционный суд исходит из того, что 12.04.2021 между Приморским краем, а также муниципальными образованиями: город Владивосток, город Артём, город Уссурийск, город Находка (Концеденты) и ООО "Цифровое Приморье" (Концессионер) было заключено Концессионное соглашение, которое в настоящее время исполняется. Доказательства обратного материалы дела не содержат.

Названное концессионное соглашение в установленном законом порядке не признано недействительным.

Одновременно суд апелляционной инстанции отмечает, что в рамках рассматриваемого спора заявитель в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от требований о признании концессионного соглашения недействительным (ничтожным).

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Отказ от иска является безусловным правом истца. Право истца отказаться от исковых требований вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе").

Поскольку отказ был заявлен уполномоченным лицом, последствия отказа от предъявленных требований заявителю были разъяснены и понятны, суд первой инстанции принял заявленный отказ и в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекратил производство по делу в части требований о признании концессионного соглашения недействительным (ничтожным).

По изложенному, учитывая самостоятельно определенный обществом предмет спора, удовлетворение требований о признании незаконным решения Министерства от 05.02.2021 само по себе не приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов заявителя, поскольку способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее ГК РФ).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.04.2003 N 6-П указал, что Гражданский кодекс не ограничивает заинтересованных лиц в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия способов специальных. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению с учетом статьи 12 ГК РФ, исходя из характера спорных правоотношений и существа нарушенного права.

Однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса, в обратном случае требования удовлетворению не подлежат.

Кроме того, заслуживают внимания доводы о том, что ООО "ИнфраструктураСтрой" и ООО "ИнтегралИнвест", генеральным директором и участниками которых являются одни и те же лица, инициирован в разных округах ряд арбитражных дел с аналогичными требованиями, направленными на признание незаконными концессионных соглашений, заключенных на соответствующей территории (N N А47-4846/2021, А64-3172/2021, А47-4988/2021, А64-3682/2021, А41-41172/2021, А64-4529/2021).

При этом согласно общедоступным сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ в отношении ООО "ИнфраструкстураСтрой", налоговым органом внесена запись о недостоверности сведений, принято решение о предстоящем исключении юридического лица из ЕГРЮЛ.

В этой связи имеются обоснованные основания полагать, что общество, не имея целью реальное заключение концессионного соглашения на создание информационной системы "Цифровое Приморье", подавая заявки на участие в конкурсах и оспаривая впоследствии отклонение таких заявлений, злоупотребляет своим правом (статья 10 ГК РФ).

В свою очередь, в соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

По изложенному, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

При этом отдельные ошибочные выводы суда не привели к принятию неправомерного судебного акта и решение суда не подлежит отмене применительно к абзацу 2 пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Несогласие апеллянта с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, понесенные при подаче апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на общество.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.07.2021 по делу N А51-8166/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

Н.Н. Анисимова С.В. Понуровская