Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2021 г. N 06АП-5066/21 по делу N А73-223/2020

г. Хабаровск

15 октября 2021 г.

А73-223/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Брагиной Т.Г., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ашуровой Г.Х.,

при участии в заседании:

от АО "ДГК": Ковтун А.Ю., представитель по доверенности от 17.12.2020 N 51/345;

от ООО "Инженерные изыскания ДВ": Покидова С.А., представитель по доверенности от 11.01.2021;

от ООО "Управление снабжения и сбыта", ООО "КСК-Проект": представители не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Управление снабжения и сбыта", акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

на решение от 28.07.2021

по делу N А73-223/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управление снабжения и сбыта" (ОГРН 1092722001943, ИНН 2722083578, г. Москва)

к акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, Хабаровский край, г. Хабаровск)

о взыскании 14 870 396,58 руб.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Инженерные изыскания ДВ", общество с ограниченной ответственностью "КСК-Проект",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управление снабжения и сбыта" (ООО "Управление снабжения и сбыта") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (АО "ДГК") 14 870 396,58 руб., из них: долг за выполненные работы по акту сдачи-приемки проектных работ N 1 от 28.02.2019 на сумму 9 325 423,73 руб., по акту сдачи-приемки изыскательских работ N 2 от 28.02.2019 на сумму 3 074 400 руб., по акту сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 28.03.2019 на сумму 1 678 540,48 руб., по акту о приемке выполненных работ N 2 от 28.03.2019 на сумму 792 432,37 руб. (с учетом принятого судом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных по договору генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018 работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Инженерные Изыскания ДВ" (ООО "Инженерные Изыскания ДВ"), общество с ограниченной ответственностью "КСК-Проект" (ООО "КСК-Проект").

Решением от 28.07.2021 с ответчика в пользу истца взыскан долг в сумме 3 935 379,63 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

На судебный акт ООО "Управление снабжения и сбыта" и АО "ДГК" поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ООО "Управление снабжения и сбыта" считает решение в части отказа в удовлетворении иска подлежащим отмене.

В обоснование указано на выполнение проектных работ в стадии "Проект" в полном объеме с получением положительного заключения негосударственной экспертизы, результат которого передан заказчику.

По мнению ООО "Управление снабжения и сбыта", возможная замена фундамента является инициативой самого ответчика и не влияет на обязанность принять работы и оплатить их в тех технических данных, которые заложены в техническом задании, в отсутствие доказательств замены фундамента.

Кроме того, указано на отсутствие доказательств переработки результата инженерных изысканий и проведения новых, в то время как факт перепродажи этих же работ ООО "Инженерные изыскания ДВ" не влияет на существо спора.

АО "ДГК" в отзыве на жалобу ООО "Управление снабжения и сбыта" выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на обязательность производства государственной экспертизы проекта документации объекта капитального строительства, которая отсутствует, что повлекло обоснованный отказ во взыскании денежных средств за проектно-изыскательские работы. Кроме того, истцом до направления инженерных изысканий и проектной документации на экспертизу не получено согласование с заказчиком; инженерные изыскания выполнялись ООО "Инженерные изыскания ДВ" по договору от 07.11.2018 N 2018/092, по условиям которого право собственности на результат работ переходит к истцу после оплаты всей суммы договора, которая не произведена.

ООО "Инженерные изыскания ДВ" в отзыве на жалобу ООО "Управление снабжения и сбыта" указало на отсутствие оснований для ее удовлетворения, считая решение не подлежащим отмене.

В своей апелляционной жалобе АО "ДГК" считает решение в удовлетворенной части подлежащим отмене, а требования - оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано на установление экспертным заключением факта выполнения работ только в части раздела "Охрана окружающей среды"; направление актов приемки выполненных работ (05.06.2019) после расторжения договора (с 24.05.2019); не рассмотрение судом при назначении экспертизы вопроса об установлении размера затрат на выполнение работ истцом, при этом, предметом судебной экспертизы являлись неоткорректированные акты от 28.03.2019, в то время как ограждение строительной площадки (забор) истцом демонтировано как собственное средство, не имеющее потребительской ценности для заказчика, в связи с чем работы по ограждению строительной площадки оплате не подлежат.

По мнению АО "ДГК", расчет стоимости строительно-монтажных работ, выполненный экспертом, не является достоверным доказательством, учитывая проведение экспертом после возобновления производства по делу дополнительного исследования и последующей корректировки, в отсутствие назначения судом дополнительной или повторной экспертизы. При этом, дополнительное исследование подписано только одним экспертом (проведение экспертизы поручено трем экспертам), с использованием не подлежащих применению расценок, в отсутствие исследования экспертом средних цен по г. Хабаровску, что свидетельствует о нарушении порядка проведения экспертизы и ее недостоверности.

Кроме того, АО "ДГК" считает необоснованным вывод суда о проведении истцом работ по оформлению прав на земельный участок.

Так, из условий договора генподрядчик знал о недостаточности земельного участка, площадью 2 179 кв.м, для строительства дома, оформив право аренды; не осуществил внесение необходимых изменений в документы территориального планирования, права на необходимый по площади земельный участок не оформил. По мнению АО "ДГК", осуществление действий истца по оформлению сначала одного участка, площадью 2 719 кв.м, затем принятие мер по отведению второго дополнительного земельного участка, необходимого для строительства, с учетом предмета договора N 640/ХГ-19, не является результатом работ, который не подлежит оплате.

Таким образом, поскольку истец обязательства в объеме, в срок и с качеством, соответствующим требованиям договора N 640/ХГ-18, не исполнил, заказчик обоснованно отказался от приемки результата работ.

ООО "Инженерные изыскания ДВ" в отзыве на жалобу АО "ДГК" сослалось на судебный акт по делу N А73-18990/2010, в котором зафиксировано, что необходимый земельный участок для постройки многоквартирного дома в г. Советская Гавань не оформлен, что повлекло расторжение договора.

ООО "Управление снабжения и сбыта" представлены письменные пояснения, с учетом поступивших отзывов на жалобу, согласно которым на момент проведения конкурса, определения победителя добросовестный участник имел заверения о достаточности предоставляемого земельного участка для строительства жилого дома на 130 квартир. При этом, в соответствии с порядком отвода земельного участка общий срок, необходимый для отвода дополнительного земельного участка, составляет 183 дня, что свидетельствует о невозможности соблюдения сроков договора. Вместе с тем, фактически строительство осуществляется именно на тех земельных участках, которые оформлены и сформированы силами истца.

В судебном заседании представители АО "ДГК" и ООО "Инженерные изыскания ДВ" поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Иные участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей не направили.

ООО "Управление снабжения и сбыта" заявило о рассмотрении дела в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, пояснения представителей ответчика и третьего лица, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 19.10.2018 между АО "ДГК" (заказчик) и Консорциумом, в состав которого входят ООО "Управление снабжения и сбыта", ООО "Инженерные изыскания ДВ" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 640/ХГ-18 на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань.

В соответствии с пунктом 1.1 договора генподрядчик обязался по заданию заказчика в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к договору) выполнить работы по строительству объекта "под ключ", сдать результат работ заказчику.

Заказчик, со своей стороны, обязался создать генподрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить цену договора.

Согласно пункту 1.2 в состав работ по договору, в том числе, входят:

1.2.1. Оформление прав заказчика на необходимые земельные участки, в том числе:

1.2.1.1. - внесение изменений в документы территориального планирования соответствующего уровня (при необходимости);

1.2.1.2. - изготовление и утверждение документации по планировке территории (при необходимости);

1.2.2. Выполнение инженерных изысканий;

1.2.3. Согласование планировочных решений;

1.2.4. Разработка проектной документации;

1.2.5. Прохождение экспертизы проектной документации и инженерных изысканий с получением положительного заключения;

1.2.6. Разработка рабочей документации;

1.2.7. Ввод объекта в эксплуатацию.

Объем и состав работ определяются Техническим заданием (Приложение N 1 к договору). Работы по договору подлежат выполнению генподрядчиком в строгом соответствии с проектной и рабочей документацией, требованиями применимого права и указаниями заказчика (пункт 1.3. договора)

Начало выполнения работ: с даты, следующей за датой заключения договора; окончание выполнения работ: не позднее 30.11.2019 (пункты 1.6.1, 1.6.2).

Согласно пункту 1.8 договора выполнение работ осуществляется в соответствии с календарным графиком выполнения работ (Приложение N 3) в рамках общих сроков, указанных в пункте 1.6 договора.

На основании пункта 2.3.1 договора генподрядчик обязан выполнить работы в объеме, сроки и с качеством, соответствующим требованиям договора.

Цена договора в соответствии с Ведомостью договорной цены (Приложение N 2 к договору) является предельной и составляет 386 837 004,75 руб., без учета НДС.

В цену договора включены:

4.1.1. Стоимость проектных работ в сумме 25 892 508,48 руб., без учета НДС;

4.1.2. Стоимость работ (без учета стоимости проектных работ) в сумме 360 944 496,28 руб., без учета НДС;

4.1.3. Стоимость прочих затрат в сумме 4 237 288,14 руб., без учета НДС.

Приемка выполненных работ производится путем подписания сторонами ежемесячно актов КС-2, справок КС-3 (пункт 5.2.2 договора).

В связи с нарушением срока выполнения работ по спорному договору 25.04.2019 исх. N 01.7/4094 заказчик направил генподрядчику уведомление об отказе от договора (исполнения договора).

В этом же уведомлении указано на необходимость в течение 5 дней с момента получения настоящего уведомления передать заказчику результаты выполненных работ, техническую и иную документацию, вывести с места производства работ собственную строительную технику, вывезти мусор и оставить строительную площадку чистой.

Отказ от договора оспорен ООО "Управление снабжения и сбыта" в судебном порядке.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.12.2019 по делу N А73-18990/2019 в иске отказано.

05.06.2019 письмом исх. N 1 генподрядчик направил в адрес заказчика акты о приемке выполненных работ N 1 от 28.03.2019, N 2 от 28.03.2019, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 28.03.2019, акт сдачи-приемки проектных работ N 1 от 28.02.2019, акт сдачи-приемки изыскательских работ N 2 от 28.02.2019; проектную документацию и инженерные изыскания по объекту капитального строительства "Многоквартирный жилой дом для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань"; положительное заключение негосударственной экспертизы на проектную документацию и на инженерные изыскания по объекту; исполнительную документацию, счета на оплату.

В ответ письмом от 15.07.2019 исх. N 01.7/6720 заказчик сообщил, что документы представлены с нарушением срока, указанного в уведомлении; предоставлен не полный комплект проектной документации, отсутствует положительное заключение государственной экспертизы; работы, указанные в акте, при обходе площадки, не подтверждены.

Кроме того указано, что в силу положений статей 708 и 405 ГК РФ заказчик обязан оплатить по договору лишь тот результат работ, который им был принят до его расторжения, а так же выполнен в пределах действия договора и передан заказчику в разумный срок после его расторжения, в связи с чем заказчик отказывает в приемке документации и подписании актов сдачи-приемки работ.

Приведенные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом уточнения).

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37, Гражданского кодекса РФ, общими нормами об исполнении обязательств.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Обязанность по оплате работ также установлена статьей 762 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу пункта 2 указанной статьи подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором, согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

На основании пункта 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из статьи 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора)

полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт нарушения подрядчиком принятых на себя обязательств по договору от 19.10.2018 установлен материалами дела и подтвержден, в том числе, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.12.2019 по делу N А73-18990/2019, в рамках которого подрядчиком оспаривался односторонний отказ заказчика от договора, имеющим в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора.

В подтверждение заявленных требований истцом в материалы дела представлены: акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.03.2019 на сумму 2 263 518 руб., акт о приемке выполненных работ N 2 от 28.03.2019 на сумму 1 893 072 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 28.03.2019 на сумму 4 156 590 руб., акт сдачи-приемки проектных работ N 1 от 28.02.2019 на сумму 9 325 542,73 руб., акт сдачи-приемки изыскательских работ N 2 от 28.02.2019 на сумму 3 074 400 руб.; проектная документация по объекту капитального строительства "Многоквартирный жилой дом для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань"; инженерные изыскания по указанному объекту на бумажном носителе; флэш-накопитель с электронными версиями проектной документации и инженерных изысканий; DVD диск с электронными версиями подписанных усиленной цифровой подписью положительных заключений негосударственной экспертизы на проектную документацию и на инженерные изыскания по объекту капитального строительства "Многоквартирный жилой дом для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань"; журналы учета выполненных работ на подготовительные работы, исполнительные сметные расчеты, акты освидетельствования скрытых работ, реестр исполнительной документации, счета на оплату.

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3 со стороны заказчика не подписаны.

Отказ в приемке работ и подписании актов мотивирован представлением документов с нарушением срока, указанного в уведомлении об отказе от договора; предоставлением не полного комплекта проектной документации; отсутствием положительного заключения государственной экспертизы; не подтверждением работ, поименованных в акте, при обходе площадки.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При отказе заказчика от подписания акта и оплаты выполненных работ на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Аналогичный подход указан в Определении Верховного Суда РФ N 308-ЭС15-6751 от 17.08.2015.

В ходе рассмотрения спора ответчиком заявлены возражения относительно объема и качества выполненных работ.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Принимая во внимание положения указанной статьи, позицию ответчика, судом по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Исследования в строительстве" Судакову А.В., Демьяненко Ю.А., Ломака В.А.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли изыскательские работы, указанные в акте сдачи-приемки выполненных работ N 2 от 28.02.2019 на сумму 3 074 400 руб. и проектные работы, указанные в акте сдачи-приемке выполненных работ N 1 от 28.02.2019 на сумму 7 861 016,95 руб. фактически выполненным работам по договору генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018, заключенному между ООО "Управление снабжения и сбыта" и АО "ДГК".

В случае несоответствия, определить стоимость фактически выполненных работ, а так же установить, соответствуют ли фактически выполненные работы условиям договора, техническому заданию, иным исходным данным, действующим нормам действующего законодательства в сфере проектирования и строительства.

2. Соответствуют ли работы, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 28.03.2019 на сумму 2 263 518 руб., акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 2 от 28.03.2019 на сумму 1 893 072 руб. фактически выполненным работам по договору генерального подряда N 640/ХГ-18 от 19.10.2018.

В случае несоответствия, определить объем и стоимость фактически выполненных работ.

Согласно экспертному заключению N 25-1-2021 от 25.01.2020, с учетом дополнительного исследования-уточнения, изыскательские работы, указанные в акте сдачи-приемки выполненных работ N 2 от 28.02.2019 на сумму 3 074 400 руб., выполнены в полном объеме и соответствуют требованиям договора, техническому заданию, требованиям действующего законодательства.

Проектные работы, указанные в акте сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 28.02.2019 на сумму 7 861 016,95 руб. не в полной мере соответствуют требованиям договора, техническому заданию, требованиям действующего законодательства. Стоимость фактически выполненных работ составляет 550 271,18 руб.

Работы, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 28.03.2019 на сумму 2 263 518 руб., завышены в части количества вырубленных деревьев; работы по демонтажу, перевозке и монтажу гаражей и места сбора ТБО соответствует фактически выполненным работам. Стоимость фактически выполненных работ по акту формы КС-2 N 2 от 28.03.2019 составляет 1 678 540,48 руб.

Работы, указанные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 2 от 28.03.2019 на сумму 1 893 072 руб. не соответствуют в части протяженности ограждения строительной площадки. Общая стоимость фактически выполненных работ по акту формы КС-2 N 2 от 28.03.2019 составляет 792 432,37 руб.

Основываясь на выводах экспертного заключения, признанного судом надлежащим доказательством по делу, с учетом дополнительного пояснения эксперта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности иска на сумму 3 935 379,63 руб., в том числе:

- 2 470 972,85 руб. (1 678 540,48+792 432,37) - подготовительные работы, включая демонтаж, перевозку гаражей, вырубку деревьев, установку ограждения строительной площадки;

- 1 464 406,78 руб. - работы по оформлению прав на земельный участок.

При этом, суд исходил из факта отсутствия на изыскательские и проектные работы положительного заключения государственной экспертизы, в связи с чем результат указанных работ не имеет для заказчика потребительской ценности.

В то же время, учитывая фактическое выполнение истцом работ по оформлению прав на земельный участок, результат которых используется ответчиком, суд правомерно признал их подлежащими оплате.

Довод апелляционной жалобы ООО "Управление снабжения и сбыта" о выполнении проектных работ в стадии "Проект" в полном объеме с получением положительного заключения негосударственной экспертизы, результат которого передан заказчику, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В материалы дела представлено положительное заключение негосударственной экспертизы на проектную документацию и на инженерные изыскания по объекту капитального строительства "Многоквартирный жилой дом для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань".

В силу части 1 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик, технический заказчик или лицо, обеспечившее выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 настоящего Кодекса, по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Предметом договора от 19.10.2018 является разработка проектной документации с инженерными изысканиями и строительство многоквартирного

жилого дома для персонала ТЭЦ в г. Советская Гавань, то есть - объекта капитального строительства.

При этом, часть 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ предусматривает обязательное проведение государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации.

По условиям договора от 19.10.2018 оплата выполненных работ производится только после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и подписания итогового акта приемки выполненных работ (пункт 4.8).

Учитывая требования §4 главы 37 ГК РФ, условия договора от 19.10.2018, результатом выполненной работы в части подготовки проектной документации и инженерных изысканий в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности должна быть проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, получившие положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Таким образом, по настоящему спору получение положительного заключения государственной экспертизы является обязательным элементом результата работ по спорному договору, достижение которого обусловливают возникновение права генподрядчика на оплату работ в полном объеме.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку договор подряда на выполнение проектно-изыскательских работ не может считаться исполненным, если результат его не достигнут, а выполненный проект без получения положительного заключения государственной экспертизы не может быть использован в хозяйственной деятельности заказчика, в удовлетворении требования о взыскании стоимости проектно-изыскательских работ отказано правомерно.

Кроме того, как следует из материалов дела, ООО "Инженерные изыскания ДВ" выполнило свои обязательства перед истцом по договору на инженерные изыскания для выполнения работ по строительству многоквартирного дома N 2018/092 от 07.11.2018, передав результат истцу, который от подписания акта уклонился, оплату выполненных работ не произвел, исходя из чего в силу условий договора право собственности на результат работ к истцу не перешло и у последнего отсутствовало право передавать его ответчику.

В этой связи разработанная ООО "Инженерные изыскания ДВ" техническая документация на законных основаниях 07.10.2019 передана по договору купли-продажи ООО "КСК-Проект".

ООО "КСК-Проект", в свою очередь, подготовило свое, иное проектное решение, в связи с чем проектные решения, подготовленные ООО "Управление снабжения сбыта", и проектные решения ООО "КСК-Проект", не могут быть идентичными, учитывая, что конструктив здания, вариант выбранного фундамента, который планировался изначально, и запроектированный впоследствии - отличны друг от друга.

По указанным основаниям доводы жалобы ООО "Управление снабжения сбыта" об отсутствии доказательств переработки результата инженерных изысканий и проведения новых, в то время как факт перепродажи этих же работ ООО "Инженерные изыскания ДВ" не влияет на существо спора, а также о том, что возможная замена фундамента является инициативой самого ответчика и не влияет на обязанность принять работы и оплатить их в тех технических данных, которые заложены в техническом задании, подлежат отклонению.

Довод апелляционной жалобы АО "ДГК" об установлении экспертным заключением факта выполнения истцом работ только в части раздела "Охрана окружающей среды" подлежит отклонению, поскольку в заключении экспертов от 25.01.2021 N 25-1-2021 (стр.56-66) произведено исследование фактически выполненных ООО "Управление снабжения сбыта" работ, отраженных в актах формы КС-2 от 28.03.2019 N 1 и N 2; по результатам исследования составлены ведомости объемов работ, представленные в таблицах 1 и 2. Стоимость фактически выполненных работ, поименованных в актах от 28.03.2019 N 1 и N 2, составила: по акуту N 1 от 28.03.2019 - 1 695 278,02 руб., по акту N 2 от 28.03.2019 - 866 260 руб.

Ссылка в жалобе АО "ДГК" на направление актов приемки выполненных работ (05.06.2019) после расторжения договора (с 24.05.2019) не может быть принята во внимание, учитывая положения статьи 717 ГК РФ, согласно которой

при отказе заказчика до сдачи ему результата работы от исполнения договора, на последнего возлагается обязанность уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, установленное статьей 717 ГК РФ право подрядчика на оплату работ, выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, не может быть поставлено в зависимость от даты направления актов выполненных работ.

В этой связи, поскольку выполненные до отказа от договора (с 24.05.2019) работы отражены в актах от 28.02.2019 и 28.03.2019, сам по себе факт направления актов после расторжения договора не отменяет обязанность заказчика по оплате работ, при условии выполнения их надлежащим образом.

Довод жалобы АО "ДГК" о не рассмотрении судом при назначении экспертизы вопроса об установлении размера затрат на выполнение работ истцом, со ссылкой на то, что предметом судебной экспертизы являлись неоткорректированные акты от 28.03.2019, отклоняется, учитывая установленное частью 2 статьи 82 АПК РФ право суда при назначении экспертизы по формированию круга и содержанию вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.

Довод АО "ДГК" о демонтаже подрядчиком ограждения строительной площадки, не имеющего потребительской ценности для заказчика, в связи с чем работы по ограждению строительной площадки оплате не подлежат, не принимается, исходя из следующего.

Затраты по возведению, сборке, разборке, амортизации текущему ремонту и перемещению нетитульных временных зданий и сооружений предусматриваются в составе норм накладных расходов на строительные и монтажные работы.

Согласно пункту 23 Приложения N 2 ГСН 81-05-01-2001, пункту 23 Приложения N 7 "Рекомендуемый перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, которые учтены сметными нормами" МДС 81-35.2004, в числе работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, учтенных в составе сметных норм, указаны специальные и архитектурно оформленные заборы и ограждения из сборных железобетонных и металлических конструкций.

Таким образом, к титульным временным зданиям и сооружениям относятся ограждения из сборных железобетонных или металлических конструкций.

По условиям договора подряда и в соответствии с проектной документацией ограждение строительной площадки должно быть выполнено согласно ГОСТ 23407-78.

Согласно экспертному заключению установленное подрядчиком ограждение в соответствии с требованиями проектной документации и ГОСТ 23407-78 по техническим характеристикам не может быть отнесено к малоценным предметам, а относится к титульным объектам, на стоимость которого начисляются затраты на временные здания и сооружения.

Доводы жалобы АО "ДГК" о недостоверности расчета стоимости строительно-монтажных работ, выполненного экспертом, со ссылкой на проведение экспертом после возобновления производства по делу дополнительного исследования и последующей корректировки, в отсутствие назначения судом дополнительной или повторной экспертизы; подписание дополнений только одним экспертом (проведение экспертизы поручено трем экспертам), с использованием не подлежащих применению расценок, в отсутствие исследования экспертом средних цен по г. Хабаровску, отклоняются по следующим основаниям.

Порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен положениями статей 82-87 АПК РФ.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда, представив свою позицию в письменном виде.

Таким образом, ввиду наличия у сторон вопросов и возражений по проведенной экспертизе, судом в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ в адрес эксперта направлены возражения сторон, на которые экспертом даны письменные дополнительные пояснения, с дачей подписки о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что не противоречит статьям 82-87 АПК РФ АПК РФ и Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

При этом, дача дополнительных пояснений и ответов на вопросы сторон одним из экспертов, которому поручено ее производство, предупрежденным судом за дачу заведомо ложного заключения, не может безусловно свидетельствовать о несоответствии экспертного заключения закону, учитывая дачу экспертом на поставленные судом и сторонами вопросы.

В силу требований Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт должен проводить исследование и формировать выводы в соответствии со своей компетенцией.

В этой связи, поскольку вопросы сметного ценообразования относятся к компетенции эксперта Демьяненко Ю.А. (специалист высшей категории при осуществлении профессиональной деятельности в области сметного инжиниринга - сертификат РОСС RU.ИС 07.0156 от 19.09.2018) и не входят в компетенцию экспертов Судакова А.В. и Ломака В.А., дополнительные письменные пояснения и ответы на вопросы суда и сторон, касающиеся определения стоимости работ, выполнены именно экспертом Демьяненко Ю.А.

Ссылка АО "ДГК" на неверное применение экспертом расценок при расчетах является несостоятельной.

Объектом исследования являлись акты формы КС-2, представленные в материалы дела. В актах расчет стоимости фактически выполненных работ произведен в базе ФЕР-2014, следовательно, экспертом для расчетов принята база ФЕР-2014, отраженная в исследуемых актах.

Апелляционный суд не установил нарушений судом первой инстанции норм процессуального законодательства и Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 при назначении экспертизы, в связи с чем экспертное заключение N 25-1-2021 от 25.01.2020, с учетом дополнительных пояснений, признается надлежащим и допустимым доказательством по настоящему делу.

Доводы жалобы АО "ДГК" о необоснованном выводе суда о проведении истцом работ по оформлению прав на земельный участок, со ссылкой на наличие у подрядчика сведений о недостаточности земельного участка, площадью 2 179 кв.м, для строительства дома, оформление права аренды; не осуществление внесения необходимых изменений в документы территориального планирования, неоформление прав на необходимый по площади земельный участок, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 1.1 договора от 19.10.2018 в состав работ включено оформление прав на необходимые земельные участки, в том числе, при необходимости внесение изменений в документы территориального планирования соответствующего уровня, изготовление и утверждение документации по планировке территории.

Пунктом 1 статьи 747 ГК РФ на заказчика возложена обязанность своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В рамках дела N А73-18990/2019 судами установлено, что актом сдачи-приемки места производства работ от 24.10.2018 заказчик передал генподрядчику место производства работ - земельный участок, площадью 2 719 кв.м, с видом разрешенного использования - среднеэтажная застройка.

Во исполнение обязанностей по оформлению прав заказчика на земельный участок, площадью 2 719 кв.м, 13.11.2018 заключен договор аренды N 20-11/33юл-2018.

Письмом от 19.10.2018 N 145 генподрядчик уведомил заказчика о недостаточной площади земельного участка ( 2719 кв.м).

Письмом от 01.11.2018 N 258-ОП СГ заказчик сообщил о необходимости проведения дополнительных мероприятий по оформлению земельного участка, площадью, не менее 5 029 кв.м, с учетом потребности в площади 7 748 кв.м.

В силу статьи 38 Градостроительного кодекса РФ размеры земельных участков определяются градостроительным регламентом в составе правил землепользования и застройки муниципального образования.

Максимальные и минимальные параметры разрешенного строительства капитального объекта установлены решением Совета депутатов города Советская Гавань от 30.05.2013 N 28 "Об утверждении правил землепользования и застройки городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края", согласно которым максимальные и (или) минимальные параметры разрешенного строительства капитального объекта: минимальное количество этажей - 5, максимальное - 8.

В ходе оценки объекта строительства и размера переданного земельного участка ООО "Управление снабжения и сбыта" пришло к выводу, что нахождение земельного участка, площадью 2 719 кв.м, в зоне застройки среднеэтажными жилыми домами (Ж-3), не позволяет осуществлять строительство многоквартирного жилого дома, этажностью выше восьми этажей. При этом, при строительстве 128-ми квартирного жилого дома на земельном участке с указанной площадью, застройка составила бы не менее 14 этажей.

В этой связи генподрядчиком направлены письма в Администрацию города Советская Гавань о согласовании выделения дополнительных земельных участков, местоположения границ земельного участка (кадастровый номер 27:21:0000000:800), проведении аукциона на право заключения договора аренды.

Администрацией согласован план-график получения дополнительного земельного участка, утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории с целью исправления реестровой ошибки в местоположении границ и площади земельного участка с кадастровым номером 27:21:0000000:800, назначены публичные слушания на 24.05.2019 по решению вопросов о несоответствии вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 27:21:0107046:930 (дополнительный участок для выполнения работ по договору, площадью 6 570 кв.м) и параметров строительства видам и параметрам, установленным правилам землепользования и застройки городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского край на основании постановления от 27.03.2019 N 235 (письмо N 1-16-1196 от 03.04.2019, Постановление Администрации городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края от 27.11.2018 N 1003 "Об утверждении схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории, расположенного в г. Советская Гавань, в районе ул. Гончарова", Постановление Администрации городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гавайского муниципального района Хабаровского края от 25.01.2019 N 76 "Об утверждении схемы расположения земельного участка на кадастровом плане территории, расположенного в г. Советская Гавань, ул. Пионерская, 5А", Постановление Администрации городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гавайского муниципального района Хабаровского края от 27.03.2019 N 235 "О проведении публичных слушаний по проектам внесения изменений в Генеральный план городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гавайского муниципального района Хабаровского края и Правил землепользования и застройки городского поселения "Город Советская Гавань" Советско- Гаванского муниципального района Хабаровского края").

Администрацией города Советская Гавань объявлен аукциона на право аренды на дополнительный земельный участок (извещение о проведении торгов N 160719/0048778/01), по итогам аукциона от 16.08.2019 ответчик признан единственным участником.

Подрядчиком и заказчиком велось согласование эскизного проекта (согласован письмом от 18.12.2018 N 298-ОП); в адрес заказчика направлены письма о назначении публичных слушаний от 12.04.2019 N 51 и проведении аукциона от 07.08.2019 N 82.

Договор аренды на дополнительный участок не заключен.

Между тем, подрядчик не смог завершить оформление прав на дополнительный участок и объединить два участка в один ввиду расторжения договора подряда.

Указанное свидетельствует о проведении подрядчиком работ по оформлению прав на земельный участок, необходимый и достаточный для строительства.

Поскольку материалами дела установлен факт получения заказчиком разрешений на строительство объекта N 27-RU27513101-297-2019 от 13.11.2019 и N 27-RU27513101-299-2020 от 14.02.2020 на двух земельных участках, позиция АО "ДГК" о том, что осуществление действий подрядчика по оформлению сначала одного участка, площадью 2 719 кв.м, затем принятие мер по отведению второго дополнительного земельного участка, необходимого для строительства, с учетом предмета договора N 640/ХГ-19, не является результатом работ, который не подлежит оплате, является необоснованной.

С учетом установленного, правовые основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В этой связи решение отмене или изменению не подлежит.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.07.2021 по делу N А73-223/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Т.Г. Брагина В.Г. Дроздова