Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2021 г. N 07АП-9011/21 по делу N А45-33102/2019

город Томск

15 октября 2021 г.

Дело N А45-33102/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Подцепиловой М.Ю.,

Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Стуловой М.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Войсковой части 3287 (N 07АП-9011/2021 (1)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.07.2021 по делу N А45-33102/2019 (судья Середкина Е.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сервис-ЖКО" (ОГРН 1175476102471, г. Новосибирск) к Войсковой части 3287 (ОГРН 1025403910861) о признании недействительным решения, об обязании принять выполненные работы, о взыскании задолженности в размере 1 905 093,66 рублей;

по встречному иску: о взыскании штрафа в размере 155 681,68 рублей, пени в размере 12 625,52 рублей, стоимости коммунальных расходов в размере 2 797,27 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: Савенков А.В. по доверенности от 27.09.2021, диплом, служебное удостоверение; Ирмяков И.Ф. по доверенности от 08.10.2021, паспорт.

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сервис-ЖКО" (далее - ООО "Сервис-ЖКО", истец) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Войсковой части 3287 (далее - В/ч 3287, ответчик) о признании недействительным решения N 753/24-720 от 08.08.2019 о расторжении контракта N 1 на выполнение работ по капитальному ремонту здания от 04.02.2019, об обязании принять выполненные работы, о взыскании задолженности в размере 1 762 401 руб.

Ответчик подал встречное исковое заявление о взыскании штрафа в размере 155 681,68 руб., пени в размере 12 625,52 руб., стоимости коммунальных расходов в размере 2 797,27 руб.

В ходе судебного разбирательства истцом заявлен отказ от исковых требований в части требования об обязании принять выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.07.2021 (с учетом определения суда от 27.07.2021 об исправлении арифметических ошибок) по первоначальному иску: принят отказ от иска в части обязания принять выполненные работы, производство по делу в указанной части прекращено. Признано недействительным решение В/ч 3287 от 08.08.2019 N 753/24-720 о расторжении контракта N 1 на выполнение работ по капитальному ремонту здания N 45 в интересах войсковой части 3287 от 04.02.2019. С В/ч 3287 в пользу ООО "Сервис-ЖКО" взыскано 1 341 667 руб. задолженности, 23 319 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 89 072 руб. 10 коп. судебных издержек по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано.

По встречному иску: с ООО "Сервис-ЖКО" в пользу В/ч 3287 взыскано 2 794 руб. 27 коп. коммунальных расходов, 12 625 руб. 52 коп. пени, 150 477 руб. 90 коп. штрафа. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. С ООО "Сервис-ЖКО" в доход федерального бюджета взыскано 5 977 руб. государственной пошлины.

Произведен зачет удовлетворенных требований первоначального и встречного исков, по результатам зачета взысканы с В/ч 3287 в пользу ООО "Сервис-ЖКО" денежные средства в размере 1 288 160 руб. 41 коп.

В/ч 3287, не согласившись с принятым судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение по первоначальному иску в части признания недействительным решения изменить, отказать в удовлетворении исковых требований в данной части, в части взыскания с ответчика суммы задолженности в размере 1 341 667 руб. изменить на 1 291 763 руб. в остальной части решение оставить без изменения.

По мнению апеллянта, отмена решения о расторжении контракта осуществляется, если устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, однако истцом недостатки не были устранены. Выполнение каких-либо дополнительных работ, оформленных ненадлежащим образом (без заключения дополнительных соглашений), служит основанием для приобретения истцом незаконной имущественной выгоды, так виза начальника квартирно-эксплуатационной службы тыла Кузнецова С.А. в протоколе N 1 от 07.02.2019 не свидетельствует о согласовании дополнительных видов работ и увеличении цены государственного контракта, поскольку Кузнецов С.А. не уполномочен на подписание таких документов. Следовательно, требования истца должны быть удовлетворены только в размере, превышающем 10 % от цены контракта, а не с превышением цены на 13,2 % (155 681 руб.).

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ООО "Сервис-ЖКО" с доводами апеллянта не согласилось, просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечил, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

Поскольку решение арбитражного суда по настоящему делу обжалуется ответчиком только в части взысканной судом суммы неустойки, и от истца не поступило возражений против частичной проверки решения арбитражного суда, суд апелляционной инстанции, основываясь на части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет решение арбитражного суда только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что по результатам электронного аукциона N 0351100005318000035 между истцом (Подрядчик) и ответчиком (Заказчик) 04.02.2019 заключен государственный контракт N 1 на выполнение работ по капитальному ремонту здания N 45 в интересах войсковой части 3287 на объекте по адресу: г. Новосибирск, войсковая часть 3287.

Согласно пункту 1.1 контракта Подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту здания N 45 в интересах войсковой части 3287 в полном объёме и в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1), сдать результат выполненных работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять у Подрядчика результат выполненных работ и оплатить Подрядчику выполненные работы в размере, порядке и на условиях, определённых настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта цена составляет 1 556 816,80 руб., НДС не облагается.

Сроки выполнения работ согласованы в пункте 1.2 контракта, начало работ: не позднее одного дня с даты передачи Заказчиком объекта к производству работ; окончание работ: не позднее 30 рабочих дней с даты передачи Заказчиком объекта к производству работ.

Согласно пункту 6.2. контракта оплата выполненных работ осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы на основании подписанных обеими сторонами Акта приема-сдачи выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат, выставленного Подрядчиком счета и счета-фактуры в срок до 25.12.2018.

07.02.2019 было проведено техническое совещание по вопросам исполнения контракта с участием представителей истца и ответчика, на котором установлено, что в техническом задании и смете имеются неточности в объеме необходимых к выполнению работ, а именно: обнаружены работы, объем которых будет увеличен: монтаж труб отопления стальных 20 мм; устройство полов наливных Бетонит 300 t=3 мм; демонтаж регистров стальных; установка задвижек д=32 мм; Также выявлены работы, выполнение которых не предусмотрено контрактом, а именно: огрунтовка стяжки кровли битумным праймером кровельный ковер.

По итогам совещания было решено выявленные неточности устранить путем внесения изменений в смету при контрольном обмере выполненных работ, перед составлением акта выполненных работ, что отражено в протоколе N 1 от 07.02.2019.

Кроме того, на техническом совещании от 07.02.2019 Подрядчиком были подняты вопросы о необходимости выполнения дополнительных работ, влияющих на качество работ по контракту, а именно:

- после демонтажа кровельного покрытия перед устройством наплавляемой кровли выполнить ремонт стяжки, включая демонтаж стяжки, устройство разуклонки и устройство новой стяжки, что бы исключить наличие значительных неровностей существующей кровли и обеспечить качество кровли в соответствии с нормативными требованиями;

- после однослойной штукатурки перед простой покраской стен выполнить шпатлевание стен с целью обеспечения качества отделки стен в соответствии с нормативными требованиями;

- согласование применения в качестве плит потолка "Армстронг" минераловатных панелей потолочных декоративных типа SIRIUS, предусмотренных расценкой и наименованием материала в пункт 28 локального сметного расчета (приложение 3 к Контракту), т.к. в указанном пункте локального сметного расчета имеет место противоречие "Панели потолочные декоративные, тип SIRIUS (ALBES 7 А45-33102/2019 перфорированные: оцинкованные в полимерной окраске)", где панели SIRIUS - это минераловатные панели, a ALBES - это металлические панели (см. ФССЦ-01.6.04.02- 0005 "Панели потолочные декоративные, тип SIRIUS);

- указано на ошибочно примененные позиции 29-32 на использование роллетных систем в виде защитных рольставень из пенонаполенного профиля PD/39N, предназначенных для замены деревометаллических существующих ворот в отапливаемом здании, т.к. при толщине роллетных систем, равной 8 мм, эта конструкция не обеспечивает требуемых для наружных ворот теплотехнических и прочностных свойств.

Предложения подрядчика были отклонены заказчиком без указания причин, в протоколе совещания не отражены.

25.04.2019 заказчик передал подрядчику объект к производству работ на основании акта передачи объекта капитального ремонта, истец приступил к их выполнению, соответственно, работы должны были быть выполнены не позднее 14.06.2019.

В ходе выполнения работ истцом были выявлены скрытые (неучтенные) техническим заданием и сметой работы, в связи с чем, письмом N 2019 от 06.05.2019 истец обратился к ответчику с просьбой согласовать изменение объемов выполняемых работ.

Ответ на указанное письмо от ответчика не поступил.

На техническом совещании с участием представителей заказчика и подрядчика 05.06.2019 заказчиком были указаны дополнительные работы к исполнению по данному объекту, включая:

- устройство кровли со стороны главного фасада здания из профлиста с полимерным покрытием по деревянной стропильной системе и обрешетке площадью 89 м2;

- замену защитных рольставень из пенонаполненного профиля PD/39N в количестве 4 шт. по контракту на 5 шт. распашных утепленных металлических ворот с полимерным покрытием площадью 12,54 м2;

- прокладку неучтенных контрактом сетей электроснабжения, включая 11 п.м. электрокабеля ВВГ 3x2,5 мм2, одной розетки и трех двухклавишных выключателей;

- замену стальных труб отопления на полипропиленовые трубы.

В ходе выполнения работ подрядчиком в адрес заказчика неоднократно составлялись акты освидетельствования скрытых работ: N 1 от 25.04.2019, N 2 от 29.04.2019, N 3 от 29.04.2019, N 4 от 06.05.2019, N 5 от 06.05.2019, N 6 от 07.05.2019, N 7 от 07.05.2019, N 8 от 21.05.2019, N 9 от 16.05.2019, N 10 от 22.05.2019, N 11 от 22.05.2019, N 12 от 28.05.2019, N 13 от 05.06.2019, N 14 от 13.06.2019, N 15 от 13.06.2019, N 16 от 13.06.2019.

Письмами N 2019-05-07 от 14.05.2019 и N 2019-05-08 от 20.05.2019 истец обращался к заказчику с просьбой согласовать схему устройства системы отопления в здании N 45 с местом расположения отопительных приборов и схему кровли.

Согласование со стороны Заказчика было получено 05.06.2019, о чем свидетельствуют подписи начальника КЭС войсковой части 3287 на чертежах, то есть за 6 рабочих дней до окончания выполнения работ.

09.06.2019 письмом N 2019-06-06 Подрядчик обратился к Заказчику с просьбой принять выполненную работу "Сплошное выравнивание внутренних поверхностей стен (однослойное оштукатуривание) толщиной 35 мм из смесей пескоцементных" в объеме 812,437 м2, с целью приступить к следующему этапу работ по п.п. 18, 19 локального сметного расчета "Простая окраска стен поливинилацетатными водоэмульсионными составами по штукатурке".

Ответ от ответчика на указанное письмо получен не был.

Письмом N 2019-06-08 от 10.06.2019 истец обратился к ответчику, указав, что в связи с заменой на основании протокола N 1 от 07.02.2019 технического совещания устройства полов наливных Бетонит 3000 t=3 мм взамен устройства пола из керамогранита, в целях обеспечения гарантийного срока эксплуатации напольного покрытия необходимо согласовать проведение сопутствующих работ, а именно, обработку основания под наливной пол грунтовкой универсальной для наружных и внутренних работ перед устройством стяжек из выравнивающей смеси, грунтовка наливного пола на один слой грунтовкой на основе полиуретановых смол, окраска наливного пола на один слой однокомпонентной защитной полиуретановой эмалью.

На указанное письмо от Заказчика также не поступило ответа.

18.06.2019 Заказчик направил в адрес истца претензионное письмо N 753/824-567 о задержке сроков выполнения работ.

В ответ на претензию подрядчик направил письмо N 2019-06-12 от 18.06.2019, в котором указал, что задержка сроков выполнения работ вызвана несвоевременным направлением заказчиком технических согласований по вопросам согласования схем расстановки радиаторов и прокладки трубопроводов отопления, а также схемы кровли, а также отсутствием ответов заказчика по вопросам выполнения работ по однослойной штукатурке и дополнительных работ по напольному покрытию Бетонит 3000.

Кроме того, в указанном письме подрядчик сообщил, что окраска внутренних стен и завершение работ по устройству подвесных потолков типа "Армстронг" будут выполнены 19.06.2019, а для завершения остальных видов работ просил согласовать продление срока на 2 недели до 27.06.2019.

После устранения замечаний и недостатков, указанных в претензионном письме N 753/824-567 от 18.06.2019, подрядчик письмом N 2019-07-04 от 01.07.2019 обратился к заказчику, в котором просил принять выполненные работы в соответствии с разделом 5 Контракта, включая дополнительные работы.

05.07.2019 состоялась комиссия по приемке объекта в эксплуатацию с участием представителей заказчика и подрядчика, в ходе которой ответчиком были выявлены недостатки по штукатурке стен и разуклонке основания мягкой кровли.

Подрядчик письмом N 2019-07-08 от 05.07.2019 выразил свое несогласие с высказанными претензиями, а также, ссылаясь на пункты 11.4, 11.5 контракта просил разрешить допуск независимой экспертной организации с целью проверки качества выполненных Подрядчиком работ.

В ответ на указанное письмо заказчик письмом N 753-24-642 от 15.07.2019 указал подрядчику на выявленные в ходе приемки работ недостатки и на необходимость устранения выявленных недостатков в течение 15 дней с момента получения данного письма, а также отметил, что проведение экспертизы выполненных работ - это право, а не обязанность Заказчика.

Письмом N 2019-07-16 от 16.07.2019 подрядчик согласился устранить выявленные заказчиком нарушения, указав, однако, что такие замечания возникли у заказчика в отношении дополнительных работ, не учтенных контрактом.

07.08.2019 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика был проведен осмотр объекта выполнения работ на предмет устранения выявленных нарушений, в ходе которого был составлен акт от 07.08.2019, где зафиксированы выявленные недостатки, с которыми истец не согласился.

Поскольку истец выявленные недостатки не устранил, ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.08.2019 N 753/24-720 на основании пункта 10.2 контракта, статей 708, 723 ГК РФ, пункта 9 статьи 95 Закона 44-ФЗ в связи с наличием недостатков и нарушением сроков выполнения работ.

09.08.2019 истцом в адрес ответчика были направлены акт о приемке выполненных работ и затрат и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 09.08.2019 на сумму 1 705 760,53 руб., а также акты освидетельствования скрытых работ, подписанные в порядке пункта 4 статьи 753 ГК РФ.

Поскольку в установленный срок ответчик акт и справку не подписал и оплату выполненных работ не произвел, истец 19.08.2019 направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить выполненные работы, повторно претензия направлена 29.08.2019 исх. N 2019-08-08.

Обе претензии оставлены ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Встречный иск В/ч 3287 заявлен о взыскании стоимости коммунальных расходов в размере 2 797,27 руб., штрафа в размере 155 681,68 руб., пени в размере 12 625,52 руб. и мотивирован наличием просрочки и недостатков в выполненных работах.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 182, 309, 310, 708, 711, 716, 719, 740, 743, 746, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), разъяснениями, изложенными в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017), в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), с учетом результатов повторной и дополнительной экспертиз (заключения комиссии экспертов N С.896.20 от 26.10.2020 и N С.1149.21 от 27.04.2021) и дополнительных пояснений экспертов, проанализировав представленные доказательства и доводы сторон, по первоначальному иску пришел к выводу о том, что работы истцом выполнены и сданы ответчику на основании односторонних акта и справки, подтверждены актами освидетельствования скрытых работ, результат работ фактически используется ответчиком и имеет потребительскую ценность, следовательно, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию задолженность, уменьшенная на стоимость устранения недостатков согласно заключению экспертизы.

Признавая недействительным односторонний отказ ответчика, выраженный в решении N 753/24-720 от 08.08.2019 о расторжении контракта N 1 на выполнение работ по капитальному ремонту здания N 45 в интересах В/ч 3287 от 04.02.2019, суд первой инстанции исходил из того, что акт КС-2 и справка КС-3 с приложением актов освидетельствования скрытых работ были направлены истцом в адрес ответчика в 10-дневный срок, установленный Законом N 44-ФЗ, что являлось основанием для отмены решения об одностороннем отказе, при отсутствии доказательств существенного нарушения контракта.

По встречному иску: в части стоимости коммунальных расходов в размере 2 797,27 руб. встречный иск признан ООО "Сервис-ЖКО", признание иска принято судом первой инстанции с учетом положений статьи 49 АПК РФ.

Удовлетворяя частично встречный иск о взыскании штрафа, суд первой инстанции исходил из установленного факта наличия недостатков в выполненных работах, произведя перерасчет штрафа, исходя из стоимости выполненных работ с учетом выводов экспертного заключения.

В части встречного иска решение суда не обжалуется.

Спор в обжалуемой части по существу рассмотрен судом первой инстанции правильно; выводы суда соответствуют представленным в деле доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора и примененному законодательству.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с решением суда первой инстанции с учетом следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.2 контракта установлено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно материалам дела, ответчиком принято решение от 08.08.2019 N 753/24-720 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с наличием недостатков (акт осмотра от 07.08.2019) и нарушением сроков на 54 календарных дня выполнения работ.

При этом 09.08.2019, т.е. до момента вступления решения в силу, истец направил в адрес ответчика акт о приемке выполненных работ и затрат и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 09.08.2019 на сумму 1 705 760,53 руб., а также акты освидетельствования скрытых работ.

Ответчик, возражая по иску, указал, что работы по контракту выполнены с ненадлежащим качеством, до настоящего времени недостатки не устранены, следовательно, односторонний отказ от исполнения контракта заявлен правомерно, оснований для приемки и оплаты выполненных работ не имеется.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор относительно фактического объема, стоимости работ по контракту, а также стоимости объема работ, согласованных заказчиком к замене, согласования выполнения дополнительных работ (протокол от 07.02.2019), стоимости дополнительных работ необходимых для выполнения работ по контракту, а также наличия и стоимости устранения недостатков, а также причин их возникновения, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО "Мэлвуд" Бердашевской А.О. (проведена с нарушением установленного порядка, в связи с чем суд признал заключение недопустимым доказательством); затем повторную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО "НовоСтройЭксперт" Барташ К.Г., дополнительно к проведению экспертизы привлечены эксперты Слепнев С.В., Шафиков Д.В.; и дополнительную судебную экспертизу проведение которой поручено экспертам ООО "НовоСтройЭксперт" Барташ К.Г., Шафикову Д.В.

С учетом возражений истца и ответчика суд дополнительно обязал экспертов провести осмотр кровли в целях определения фактического объема и стоимости работ, 30.06.2021 в суд поступили дополнительные пояснения, кроме того, эксперт Шафиков Д.В. явился в суд и ответил на вопросы сторон и суда.

Согласно заключениям комиссии экспертов N С.896.20 от 26.10.2020 и N С.1149.21 от 27.04.2021 по результатам повторной и дополнительной экспертиз, с учетом дополнительных пояснений и расчета эксперта от 30.06.2021:

- стоимость фактически выполненных по контракту работ составляет 918 604 руб.;

- стоимость работ, виды и объемы которых были изменены протоколом от 07.02.2019, составляет 586 175 руб.;

- стоимость дополнительных работ составляет 244 210 руб.;

- стоимость работ, объем выполнения которых превысил объем, предусмотренный контрактом 13 412 руб.;

- стоимость устранения недостатков составляет 420 734 руб.

Таким образом, стоимость фактически выполненных истцом работ с учетом дополнительных работ составляет 1 762 401 руб.

Кроме того, эксперты на вопрос суда об определении возможности выполнения работ по государственному контракту N 1 от 04.02.2019 и приложениям к нему (техническое задание, локальный сметный расчет) в соответствии со строительными нормами и правилами без выполнения дополнительных работ установили, что выполнение дополнительных работ было необходимым для сохранения годности и прочности выполнения работ. При этом устройство стяжек из выравнивающей смеси тип "Ветонит" не являлось необходимым, в случае, если нижерасположенная стяжка выполнена в соответствии с требованиями нормативно-технических документов.

По вопросу образования недостатков эксперт указал на наличие двух причин - эксплуатационные (усадка здания) на 0,12 м2, в остальной части образование недостатков отнес к строительным.

Признавая заключения экспертов N С.896.20 от 26.10.2020 и N С.1149.21 от 27.04.2021 в качестве относимых и допустимых доказательств по делу, суд первой инстанции исходил из того, что они соответствуют положениям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержат сведения об объекте исследований и материалах дела, представленных экспертам для производства судебных экспертиз, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценку результатов исследований, обоснование и формулировки выводов по поставленным вопросам. В заключениях экспертов качество работ проанализировано с учетом строительных норм и правил, а также с учетом условий контракта и приложений к нему, проектной документации, указана методика расчёта стоимости устранения недостатков. Существенных замечаний к заключениям комиссии экспертов N С.896.20 от 26.10.2020 и N С.1149.21 от 27.04.2021, повлиявших на выводы экспертиз, при их исследовании не установлено, оснований для отклонения их выводов не имеется.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой заключений экспертов в совокупности с иными доказательствами по делу, поскольку недостаточная ясность или неполнота заключений отсутствует, существенных нарушений при производстве экспертизы не выявлено.

В пункте 12 Обзора от 28.06.2017 разъяснено, при рассмотрении требования об оплате согласованных с заказчиком дополнительных строительных работ по государственному контракту, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обусловливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам. При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Суд первой инстанции верно установил, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Данная позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в абзаце двенадцатом пункта 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

При этом факт выполнения дополнительных работ частично согласован заказчиком в протоколе N 1 от 07.02.2019 (огрунтовка стяжки кровли битумным праймером кровельный ковер), а также в схемах на выполнение работ нач. КЭС Кузнецовым С.А. 05.06.2019.

Доводы ответчика о том, что Кузнецов С.А. не был уполномочен на согласование выполнения дополнительных работ, обоснованно отклонены судом с учетом положений статьи 182 ГК РФ, поскольку истец не обязан проверять полномочия лица, являющего работником ответчика, если его полномочия явствовали для истца из обстановки.

В силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

При этом ответчиком документально не опровергнуто, что на дату выполнения работ Кузнецов С.А. проходил службу в В/ч 3287.

Следовательно, выполнение дополнительных работ являлось необходимым для обеспечения годности и прочности, их выполнение было согласовано уполномоченным лицом.

В отношении работ, выполненных на основании протокола N 1 от 07.02.2019, судом правильно отмечено, что они не являются дополнительными, поскольку одни виды работ были заменены на другие, как следует из текста протокола, их стоимость не превысила цену, установленную контрактом.

На основании изложенного, оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к мотивированному выводу о том, что ответчик не доказал факт наличия в работе истца недостатков, которые лишают результат работ потребительской ценности, либо делают его непригодным для целей, указанных в контракте, учитывая, что результат работ используется ответчиком.

В соответствии со статьей 1 ГК РФ При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Истец указывал, что недостатки, в связи с которыми заказчиком было принято решение о расторжении государственного контракта, имели место, в том числе, в связи с выполнением дополнительных работ, потребность в которых заказчик не отрицал, ставил на обсуждение на производственных совещаниях, необходимость выполнения дополнительных подтверждена экспертным путем.

Задержка сроков выполнения работ также была вызвана несвоевременным направлением заказчиком технических согласований выполнения работ, отсутствием содействия заказчика по вопросам выполнения необходимых дополнительных работ.

Указанные обстоятельства ответчиком достаточными доказательствами не опровергнуты.

Поскольку акт КС-2 и справка КС-3 с приложением актов освидетельствования скрытых работ были направлены истцом в адрес ответчика в 10-дневный срок, установленный Законом N 44-ФЗ для отмены решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (в связи с чем, заказчик должен был отменить решение и назначить приемку выполненных работ, при наличии спора по качеству и объему провести экспертизу выполненных работ, чего им сделано не было), при отсутствии доказательств существенного нарушения контракта, односторонний отказ заказчика от его исполнения, выраженный в решении N 753/24-720 от 08.08.2019, является неправомерным и обоснованно признан недействительным судом первой инстанции.

Поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что работы истцом выполнены фактически и сданы ответчику на основании односторонних акта и справки, подтверждены актами освидетельствования скрытых работ, на момент рассмотрения спора результат работ фактически используется ответчиком и имеет потребительскую ценность, то суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика задолженность в размере 1 341 667 руб., исходя из того, что стоимость фактически выполненных истцом работ с учетом дополнительных работ согласно экспертным заключениям составляет 1 762 401 руб., а стоимость устранения недостатков - 420 734 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Нарушений норм материального и норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения жалобы относятся на подателя жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации апеллянт от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы освобожден.

Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.07.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-33102/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

М.Ю. Подцепилова Н.В. Марченко