Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2021 г. N 15АП-15744/21 по делу N А32-52423/2018

город Ростов-на-Дону

14 октября 2021 г.

дело N А32-52423/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.

судей Чотчаева Б.Т., Яицкой С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кириленко А.М.,

при участии:

от истца посредством онлайн связи - представитель Леппа Ф.Н. по доверенности от 14.05.2018;

от ответчика посредством онлайн связи - представитель Переяслов С.С. по доверенности от 15.09.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тандер" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.07.2021 по делу N А32-52423/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" (ИНН: 5921021691, ОГРН: 1075921000320)

к акционерному обществу "Тандер" (ИНН: 2310031475, ОГРН: 1022301598549)

о взыскании задолженности и неустойки,

и по встречному иску о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" (далее - истец, ООО "ТеплоТранс") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества "Тандер" (далее - ответчик, АО "Тандер") 1 346 567,15 руб. задолженности по договору подряда, из них 1 125 891,43 руб. основного долга, 220 674,72 руб. неустойки.

Акционерное общество "Тандер" обратилось в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" 1 399 575 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.07.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С акционерного общества "Тандер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" взыскана задолженность по договору подряда от 16.08.2017 N ПрмФ/56910/17 в размере 1 125 891,41 руб., также взыскана неустойка в размере 168 883, 71 руб., начисленная за период с 13.02.2018 по 09.12.2018, а также неустойка в размере 0,05% начисленная на сумму долга 1 125 891,41 руб., начиная с 10.12.2018 по день фактического исполнения обязательства, но не более 30% от стоимости выполненных работ по договору (3 458 516,41 руб.) с учетом взысканной неустойки в размере 168 883, 71 руб. В остальной части требований отказано. С акционерного общества "Тандер" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 25 448, 08 руб. С общества с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 1 017, 92 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" в пользу с акционерного общества "Тандер" взыскана неустойка в размере 12 104,81 руб., также взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 149, 52 руб. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано. Судом произведен зачет встречных денежных обязательств, в связи с чем окончательно взыскано с акционерного общества "Тандер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" 1 279 520, 79 руб., а также неустойка в размере 0,05% начисленная на сумму долга 1 125 891,41 руб., начиная с 10.12.2018 по день фактического исполнения обязательства, но не более 3 289 632,70 руб..

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "Тандер" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал для участия в приемке выполненных работ. Кроме того, по мнению апеллянта, судом первой инстанции необоснованно снижен размер неустойки, согласованный сторонами в дополнительном соглашении от 30.10.2017.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.08.2017 между акционерным обществом "Тандер" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ТеплоТранс" (подрядчик) заключен договор подряда N ПрмФ/56910/17 на проведение ремонтных работ на объекте "МК Эписция" (адрес: г. Пермь, ул. Решетникова, 24).

Истец исковые требования мотивирует тем, что на стороне ответчика числится задолженность по оплате выполненных истцом работ в размере 1 125 891,41 руб.

В ходе приемки работ 27.10.2017 был подписан акт приемки законченного строительством (ремонтом, реконструкцией) объекта N 57 с перечнем несоответствий и недоделок. В данном акте указано, что объект в гарантийную эксплуатацию не принят.

Истец пояснил, что указанные в акте недостатки не являлись существенными и не привели к невозможности использования результата работ по целевому назначению. Несущественность указанных в акте недостатков подтверждается тем, что заказчик с 30.10.2017 использовал объект работ в своей хозяйственной деятельности путем сдачи его в аренду третьему лицу, - ООО "Интерстрой", для получения дохода в виде арендной платы.

Подрядчик устранил недостатки в полном объеме. Кроме того, заказчик не привлекал для устранения недостатков иных лиц. После подписания указанного перечня замечаний объект использовался заказчиком по назначению - для ведения розничной торговли с 30.10.2017.

Во исполнение условий договора истец дважды направил в адрес ответчика акты по форме КС-2, справку о стоимости работ формы КС-3, а также иную исполнительную документацию, что подтверждается сопроводительными письмами от 31.01.2018 и 08.08.2018.

Однако полученные акты выполненных работ по форме КС-2 ответчик не подписал, мотивированного отказа от подписания не направил.

Согласно акту выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ стоимость работ составила 3 458 516,41 руб.

В соответствии с п. 3.5. договора подряда заказчик производит авансовый платеж в размере 50% от стоимости работ (указанной в укрупненном сметном расчете), что составляет 2 332 625,00 руб. Заказчик перечислил соответствующую сумму на счет подрядчика, что подтверждается платежным поручением.

С учетом оплаты аванса, сумма основного долга ответчика перед истцом составляет 1 125 891,41 руб.

В свою очередь, АО "Тандер" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "ТеплоТранс" неустойки за просрочку выполнения работ в размере 1 399 575 руб. в зачет первоначального требования.

Истец по встречному иску ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 6.1, 2.1.2 договора подряда, подрядчик обязался в срок до 15.09.2017 выполнить работы в полном объеме и сдать готовый объект к эксплуатации с комплектом исполнительной документации.

Истец по встречному иску пояснил, что 27.10.2017 состоялась итоговая комиссия, по результатам которой объект не принят в гарантийную эксплуатацию, о чем свидетельствует акт итоговой приемки законченного строительством (ремонтом, реконструкцией) объекта N 57 от 27.10.2017. Основаниями послужили: провисы (с угрозой обрушения) конструкций потолка, отсутствие постоянного электроснабжения в объеме, предусмотренном договором и стандартом, конструкции козырьков главного входа, эвакуационных выходов и навеса зоны разгрузки, а также крепление козырьков и навесов не соответствуют требованиям стандарта строительства, реконструкции и ремонта и др. Кроме того, заказчику не были переданы паспорта и сертификаты соответствия на оборудование.

ООО "ТеплоТранс" признал выявленные дефекты и несоответствия, о чем свидетельствует подпись директора ООО "ТеплоТранс" в актах, а также обязался их устранить.

Однако, по мнению АО "Тандер" работы не выполнены в объеме, предусмотренном договором.

Как следует из встречного иска, ООО "ТеплоТранс" допустило просрочку сдачи работ на 45 календарных дней за период с 16.09.2017 по 30.10.2017, однако по дополнительному соглашению от 30.10.2017 неустойка за просрочку сдачи работ за данный период была уменьшена до 7 календарных дней и составила 163 283 руб., а также просрочку на 152 календарных дня за период с 13.02.2018 по 15.08.2018, по дату совместной комиссии, в ходе которой зафиксирован факт невыполнения работ в объеме, предусмотренном договором.

В связи с чем, на основании пункта 8.2 договора истцом по встречному иску начислена неустойка в размере 1 399 575 руб.

Полагая, что встречные требования, направлены к зачету первоначального требования, АО "Тандер" обратилось в суд с указанным встречным иском.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Порядок сдачи и приемки работ по договору строительного подряда регулируется ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что между сторонами был подписан акт приемки законченного строительством (ремонтом, реконструкцией) объекта N 57 от 27.10.2017 с перечнем несоответствий и недоделок. В данном акте указано, что объект в гарантийную эксплуатацию не принят.

30.10.2017 заключено дополнительное соглашение N ПрмФ/56910/17-1 о продлении срока выполнения работ до 12.02.2018, и продлении срока на предоставление исполнительной документации до 22.03.2018.

При этом, как следует из материалов дела и письма Пермского филиала АО "Тандер" от 11.10.2018 N 989, объект ММ "Эписция" открыт 30.10.2017, факт использования объекта в своей хозяйственной деятельности также подтверждается договором аренды NПрмФ/48807/17 от 21.07.2017, заключенным между АО "Тандер" (арендатором) и ООО "Интерстрой" (арендодателем). В спорном помещении был открыт магазин "Магнит", владельцем которого является АО "Тандер". Данные обстоятельства АО "Тандер" не оспариваются.

В силу п. 5.1 договора подряда, по завершении производства работ подрядчик, не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней письменно уведомляет заказчика о полном завершении работ и готовности объекта к контрольному осмотру. При этом подрядчик передает заказчику акт о приеме-сдаче реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма ОС-3), окончательный акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) с приложением исполнительной документации на все выполненные объемы работ, проведенные испытания и полученные при этом результаты, подтверждающие объемы и надлежащее качество передаваемых работ, а также справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счет-фактуру.

В материалы дела ООО "ТеплоТранс" представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.01.2018: акт N 1 по строительно-монтажным работам, согласно которому работы выполнены ООО "ТеплоТранс" на сумму 2 835 692,76 руб., а также акт N 1 по системе кондиционирования и вентиляции на 622 823,65 руб. Итого на общую сумму 3 458 516,41 руб.

Данные акты о приемке выполненных работ были вручены представителю АО "Тандер", что подтверждается отметками входящей корреспонденции на сопроводительных письмах от 31.01.2018 и повторно 08.08.2018.

При этом, АО "Тандер" акты выполненных работ не подписало.

Судом первой инстанции установлен факт получения актов выполненных работ 31.01.2018 и 08.08.2018, однако представитель АО "Тандер" утверждал, что 31.01.2018 были переданы иные акты выполненных работ, на другую сумму. Кроме того, сопроводительное письмо от 31.01.2018 не содержит указания на номер договора подряда, вследствие чего невозможно отнести данное доказательство к рассматриваемому спору.

Вместе с тем, в сопроводительном письме от 31.01.2018 имеется указание на объект работ "МК Эписция", а также его адрес нахождения: г. Пермь, ул. Решетникова, 24. Доказательств заключения иных договоров сторонами в материалы дела не представлено.

В свою очередь АО "Тандер" не представлены иные акты выполненных работ, отличающиеся от тех, которые предоставило в материалы дела ООО "ТеплоТранс".

В силу п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п. 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что заказчик использует объект работ с 30.10.2017, соответственно о завершении работ ему было известно.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

АО "Тандер" полагает, что объект не был принят в гарантийную эксплуатацию, так как в момент проведения итоговой комиссии работы были выполнены не в полном объеме, качество выполненной работы условиям договора не соответствовало, документы на оборудование и материалы заказчику не были переданы. Кроме того, обществом не была передана заказчику исполнительная документация. АО "Тандер" также не согласен с объемами и стоимостью выполненных работ, поскольку те не соответствуют акту проверки строительно-монтажных работ от 15.08.2018, заключению экспертов СН-32 от 22.11.2018, составленному экспертом АНО "Экспертно-технический центр Пермэкспертиза".

В соответствии с п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с положениями п. 5 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Учитывая специфику настоящего спора, ходатайство АО "Тандер", и принимая во внимание необходимость наличия специальных познаний в соответствующей области, судом первой инстанции для проверки законности и обоснованности требований истца о взыскании суммы задолженности за выполненные работы, по настоящему делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации консалтинга "Эксперт-Гарант".

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем выполненных подрядчиком ООО "ТеплоТранс" работ, по договору N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г., на объекте АО "Тандер", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Решетникова, 24 (МК Эписция)?

2. Определить объем и стоимость качественно выполненных подрядчиком ООО "ТеплоТранс" работ, по договору N N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г., на объекте АО "Тандер", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Решетникова, 24 (МК Эписция)?

3. Определить объем и стоимость некачественно выполненных работ ООО "ТеплоТранс" работ, по договору N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г., на объекте АО "Тандер", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Решетникова, 24 (МК Эписция).

В заключении экспертов от 30.07.2019 N 190731 экспертом сделаны следующие выводы:

1) На основании проекта, разработанного ООО "Стеклохим" 01-2017 (Разделы с 1 по 8) АО "Тандер" была составлена смета на "Проведение ремонтных работ здания (МК Эписция)". Так как изменений в проект внесено не было, то все работы (включая заказ материалов и инженерного оборудования) были выполнены согласно сметной и технической документации в объеме, который соответствует договору N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г., что подтверждают контрольные обмеры и "Сравнительная ведомость объемов работ";

2) Из материалов дела следует, что 27.10.2017 г. был подписан Акт приемки законченного строительством (ремонтом, реконструкцией) объекта N 57 с перечнем несоответствий и недоделок. 30.10.2017 г. недостатки были устранены, объект (магазин) был открыт. На тот момент представителями АО "Тандер" к ООО "ТеплоТранс" претензий по поводу объемов и качества выполненных работ не поступало. Визуальный осмотр 24.07.2019 г. и проверка качества выполненных работ не выявила явных дефектов и отступлений от действующих строительных норм и правил в области строительства. Все работы на Объекте, согласно договора N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г., (отражены в Актах выполненных работ по форме КС-2) были выполнены качественно;

3) При проведении строительного контроля на Объекте со стороны заказчика все замечания по поводу не качественно выполненных (или выполненных с нарушением условий Договора, или нормативной документации) работ заносятся в Общий журнал работ и направляется претензия в письменном виде подрядчику. В материалах дела подобные документы отсутствуют. На данный момент экспертами, работ выполненных ООО "ТеплоТранс", ненадлежащего качества, а также выполненных с нарушением условий Договора, СП и СНИП - не выявлено.

Судом первой инстанции по ходатайству АО "Тандер" назначена повторная экспертиза, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой", экспертам Напалкову Андрею Вячеславовичу, Евтых Аскеру Адамовичу по тем же вопросам.

Определением от 03.11.2020 года производство по делу возобновлено.

В заключении экспертов от 19.10.2020 N 28/16.1 экспертами сделаны следующие выводы:

1) На основании проведенных исследований методом сравнительного анализа договорной, технической и исполнительной документации эксперты приходят к выводу, что объем выполненных подрядчиком ООО "ТеплоТранс" работ, по договору N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г., на объекте АО "Тандер", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Решетникова, 24 (МК Эписция) были следующие:

- Согласно содержанию документов: акта приемки законченного строительством (ремонтом, реконструкцией) объекта N 57 от 27.10.2017, акта проверки строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком ООО "ТеплоТранс" на объекте МК Эписция в г. Пермь, ул. Решетникова, 24, акта приемки работ, выполненных по устранению недостатков, указанных в перечне недостатков и недоделок (Приложение N 3 к Акту приемочной комиссии от 26.10.2017, составленного после приемки работ) от 15.08.2018, Заключения экспертов N СН-32 от 22.11.2018 г., составленного экспертом АНО "Экспертно-технический центр Пермэкспертиза":... Стоимость вышеуказанных объемов фактически выполненных работ, в соответствии со способом определения стоимости работ, предусмотренным условиями договора N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г. насчитывала 2 770 944,77 руб. (два миллиона семьсот семьдесят тысяч девятьсот девяносто четыре рубля 77 коп.).

- Согласно содержанию представленных копий Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) на общую сумму 3 458 516,41 руб.:... Стоимость вышеуказанных объемов фактически выполненных работ, в соответствии со способом определения стоимости работ предусмотренным условиями договора N ПрмФ/56910/17 т 16.08.2017 г. насчитывала 3 458 516,41 (три миллиона четыреста пятьдесят восемь тысяч пятьсот шестьдесят рублей 41 коп.).

2) Определить объемы и стоимость качественно выполненных подрядчиком ООО "ТеплоТранс" работ, по договору N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017, на объекте АО "Тандер", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Решетникова, 24 (МК Эписция) по результатам натурных визуальных и инструментальных исследований, выполненных в процессе экспертного осмотра технически не представляется возможным в связи с тем, что на указанном объекте выполнялись после иные строительные работы. На основании представленной договорной, проектной и исполнительной документации, представленной в арбитражном деле, технически не представляется возможным, в связи с тем, что в исполнительной документации и в Акте приемки работ, выполненных по устранению недостатков, указанных в Перечне недостатков и недоделок (Приложение N 3 к Акту приемочной комиссии от 26 октября 2017 года, составленного после приемки работ) от 15 августа 2018 года, отсутствуют сведения о физических величинах строительных работ, предусмотренных укрупненными договорными ценами, примененными сторонами при формировании цены договора.

3) Определить объемы и стоимость некачественно выполненных подрядчиком ООО "ТеплоТранс" работ, по договору N ПрмФ/56910/17 от 16.08.2017 г., на объекте АО "Тандер", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Решетникова, 24 (МК Эписция) по результатам натурных визуальных и инструментальных исследований, выполненных в процессе экспертного осмотра технически не представляется возможным в связи с тем, что на указанном объекте выполнялись после иные строительные работы. На основании представленной договорной, проектной и исполнительной документации, представленной в арбитражном деле, технически не представляется возможным, в связи с тем, что в исполнительной документации и в акте приемки работ, выполненных по устранению недостатков, указанных в Перечне недостатков и недоделок (Приложение N 3 к акту приемочной комиссии от 26 октября 2017 года, составленного после приемки работ) от 15 августа 2018 года, отсутствуют сведения о физических величинах строительных работ, предусмотренных укрупненными договорными ценами, примененными сторонами при формировании цены договора.

Судом установлено, что представленное в материалы дела экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не имеет недостатков, которые бы позволили суду признать его ненадлежащим доказательством по делу.

Исходя из заключения экспертов, суд определил, что эксперты не смогли прийти к однозначному выводу об объеме и стоимости работ, выполненных истцом.

Вместе с тем, в материалы дела представлены акты проверки строительно-монтажных работ от 15.08.2018, составленных и подписанных инженером Оносовым А.К. и членом комиссии Маковеевым А.В., которые являются сотрудниками АО "Тандер", на сумму 622 823,65 руб. и 2 835 692,76 руб., что в общем размере составляет 3 458 516,41 руб. (т.д. 2, л.д. 52-65).

Данные акты проверки фактически подтверждают объем и сумму предъявленных к сдаче и отраженных в актах от 31.01.2018 работ ООО "ТеплоТранс", которые были вручены АО "Тандер" 31.01.2018.

При этом, судом обоснованно указано на то, что возражений в сроки, предусмотренные пунктом 5.3 договора, подрядчик от заказчика не получил.

Только 15.08.2018 стороны совместно выезжали на объект работ для фиксации устранения недостатков и недоделок, выявленных при приемке работ 26.10.2017, однако объемы выполненных работ не измерялись. 15.08.2018 сторонами также был подписан двусторонний акт приемки работ, выполненных по устранению недостатков, указанных в перечне недостатков и недоделок (приложение N 3 к акту приемочной комиссии от 26.10.2017, составленного после приемки работ), в котором стороны указали на наличие или отсутствие замечаний по качеству отдельно выполненных работ.

Суд принимает во внимание, что заключение экспертов N СН-32 от 22.11.2018 от АНО "Экспертно-технический центр Пермэкспертиза", проведенное на основании договора между АО "Тандер" и АНО "ЭТЦ ПЕРМЭКСПЕРТИЗА" от 08.11.2018 N 350, также не может достоверно подтвердить объем фактически выполненных работ, поскольку, ведомость объема работ и сметный расчет на уточнение стоимости, предусмотренные п. 3.2 договора, в материалы дела не представлены. Также данное исследование было проведено без участия представителя подрядчика, что является существенным нарушением прав последнего. Как следует из документов, представленных АО "Тандер", уведомление об осмотре объекта было направлено АО "Тандер" ООО "ТеплоТранс" экспресс-почтой Dimex за 1 день до осмотра, в то время как в соответствии с п. 5.3 договора подряда предусмотрен срок уведомления за 5 (пять) рабочих дней.

Принимая во внимание, что в материалах дела отсутствует мотивированный отказ заказчика от подписания актов выполненных работ, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, суд считает акты выполненных работ формы КС-2 от 31.01.2018 г. действительными.

Вопреки позиции АО "Тандер", суд не может считать за мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ письмо от 07.02.2018, поскольку АО "Тандер" не представлено доказательств направления этого письма подрядчику. При этом учитывается, что в письме от 07.02.2018 акты выполненных работ, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, не упоминаются.

Поскольку повторная экспертиза, назначенная судом, не смогла посчитать объём работ путём натурного осмотра объекта, то единственным допустимым и достоверным доказательством, подтверждающим объёмы работы, являются акты выполненных работ по форме КС-2, которые подрядчик подписал в одностороннем порядке.

Таким образом, из заключения экспертов от 19.10.2020 N 28/16.1 и актов выполненных работ формы КС-2 следует, что стоимость фактически выполненных ООО "ТеплоТранс" работ по договору составляет 3 458 516,41 руб.

Суд приходит к выводу, что работы истцом выполнены на сумму 3 458 516,41 руб., результат фактически выполненных подрядчиком работ возможно использовать по назначению, более того спорный объект эксплуатировался АО "Тандер" по своему функциональному назначению более года вплоть до момента закрытия магазина 04.12.2018, и передан арендодателю в удовлетворительном состоянии.

С учетом авансового платежа, задолженность ответчика по первоначальному иску составляет: 3 458 516,41 - 2 332 625 = 1 125 891,41 руб.

Кроме того, ООО "ТеплоТранс" просил взыскать с АО "Тандер" неустойку с 13.11.2017 по 09.12.2018 в размере 220 674,72 руб., а также неустойку в размере 0,05%, начисляемую на сумму задолженности, начиная с 10.12.2018 по дату фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором, денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 8.7 договора подряда, в случае несвоевременной оплаты выполненных работ подрядчик может обязать заказчика выплатить неустойку в размере 0,05% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Максимальный размер неустойки не может превышать 30% от стоимости работ по договору.

При определении периода просрочки исполнения обязательства со стороны АО "Тандер" суд учитывает следующее.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача работ заказчику произошла 31.01.2018, что подтверждается письмом ООО "ТеплоТранс" и актами о приемке выполненных работ от 31.01.2018, в которых отражен период выполнения работ с 16.08.2018 по 31.01.2018.

При этом ссылка ответчика на то, что объект никогда не принимался в гарантийную эксплуатацию является несостоятельной, так как в качестве единственного основания для отказа от приемки работ, выполненных по договору строительного подряда, пункт 6 статьи 753 ГК РФ называет обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом отсутствие недостатков, исключающих возможность использования результата выполненных работ для указанной в договоре цели и которые не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, подтверждается фактическим открытием магазина 30.10.2017, то есть через 3 дня после подписания акта N 57, что подтверждается письмом N 989 от 11.10.2018 от Пермского филиала АО "Тандер" и не оспаривается ответчиком.

В соответствии с п. 5.8 договора подряда в случае неустранения замечаний предусматривается два варианта: 1) установление заказчиком нового срока устранения недостатков подрядчиком 2) либо подписание акта о приемке работ в гарантийную эксплуатацию в их бесспорной части с указанием претензий. При этом заказчик обязан оплатить стоимость не оспариваемых объемов работ.

Доказательств того, что заказчик устанавливал новый срок для устранения недостатков после предъявления ему актов о приемке выполненных работ от 31.01.2018, в материалы дела не представлено. Следовательно, заказчик должен был принять в эксплуатацию объект и оплатить работы.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Судом принято во внимание, что дефекты и недоделки в выполненных работах, на которые ссылается АО "Тандер" в акте приемки работ выполненных по устранению недостатков от 15.08.2018, стоимость устранения которых по результатам экспертного исследования определить не представляется возможным, не препятствовали использованию объекта по назначению.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, судом сделан обоснованный вывод о том, что работы на сумму 3 458 516,41 руб. переданы подрядчиком заказчику 31.01.2018, а обязательства по оплате заказчика нарушены с 13.02.2018 с учетом порядка оплаты, предусмотренного договором (п. 3.6) и статьи 193 ГК РФ об окончании срока в нерабочий день (выходные дни 10-11 февраля 2018 года).

При таких обстоятельствах, расчет неустойки, произведенный ООО "ТеплоТранс" на 09.12.2018 судом признан не верным.

Судом самостоятельно произведен расчет неустойки за период с 13.02.2018 по 09.12.2018, размер которой составляет 168 883,71 руб.

ООО "ТеплоТранс" также заявлено о взыскании неустойки с 10.12.2018 до момента фактического исполнения обязательства. Принимая во внимание ограничение начисления неустойки, предусмотренное пунктом 8.7 договора, суд считает возможным удовлетворить требование в данной части с учетом данного ограничения.

На основании вышеизложенного, суд пришел к верному выводу, что требование о взыскании пени является обоснованным и подлежит частичному удовлетворению в размере 168 883,71 руб., а также неустойки в размере 0,05%, начиная с 10.12.2018 по день фактического исполнения обязательства, но не более 30% от стоимости работ по Договору, размер которых составляет 3 458 516,41 руб.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, АО "Тандер" было заявлено ходатайство о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, в удовлетворении которого судом было отказано по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 1 Постановления Пленума от 22.12.2011 N 81, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом обязанность по представлению доказательств явной несоразмерности взыскиваемой неустойки возложена на ответчика.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Установленный пунктом 8.7 договора размер неустойки - 0,05% за каждый день просрочки в два раза меньше размера неустойки, обычно принятой в деловом обороте - 0,1% и отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства и не считается чрезмерно высоким.

Вопреки указанному, АО "Тандер" не представило доказательств явной несоразмерности неустойки.

При рассмотрении встречного искового заявления судом установлено, что требования основаны на неисполнении ООО "ТеплоТранс" обязательств в части нарушения сроков сдачи выполненных работ. Работы по договору подряда от 16.08.2017 N ПрмФ/56910/17 выполнены с нарушением срока, что является основанием для начисления неустойки согласно п. 8.2. договора.

В соответствии с пунктом 6.1, 2.1.2 договора подряда, подрядчик обязался в срок до 15.09.2017 выполнить работы в полном объеме и сдать готовый к эксплуатации Объект с комплектом исполнительной документации.

30.10.2017 заключено дополнительное соглашение N ПрмФ/56910/17-1 о продлении срока выполнения работ до 12.02.2018 г. и продлении срока на предоставление исполнительной документации.

Истцом по встречному иску начислена неустойка за период с 16.09.2017 по 30.10.2017 в размере 163 283 руб., которая зафиксирована в дополнительном соглашении, а также неустойка за период с 13.02.2018 по 15.08.2018, что составляет 4 595 271,25 (4 665 250 * 0,5% * 197 дней). С учетом ограничения в договоре подряда максимального размера неустойки, которая может быть начислена в пользу заказчика по договору подряда, до 30% от стоимости выполненных работ, истец по встречному иску просит взыскать 1 399 575 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев данное требование, суд первой инстанции исходил из следующего.

Работы подрядчиком выполнены с нарушением сроков, что следует из нижеследующих обстоятельств:

Подрядчик должен был выполнить работы к 15.09.2017.

Приемка работ состоялась 27.10.2017, о чем был подписан акт приемки законченного строительством объекта N 57, в котором подрядчику было указано на необходимость устранения недостатков.

30.10.2017 сторонами подписано дополнительное соглашение N ПрмФ/56910/17-1, согласно которому подрядчик признает нарушение сроков выполнения работ на 7 (семь) календарных дней.

Так, судом установлено, что допущение просрочки на 7 календарных дней признано подрядчиком в дополнительном соглашении, а также соответствует обстоятельствам, установленным по настоящему делу.

В соответствии с дополнительным соглашением срок выполнения работ продлен до 12.02.2018.

Фактически ООО "ТеплоТранс" направило заказчику акты выполненных работ 31.01.2018, т.е. до срока выполнения работ по дополнительному соглашению.

Относительно доводов АО "Тандер" о непредоставлении подрядчиком исполнительной документации суд правомерно указал, что непредоставление документации само по себе не является основанием для отказа в оплате выполненных работ или для начисления неустойки за непередачу такой документации.

Согласно ст. 726 ГК РФ Подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Заявляя об отсутствии у исполнительной документации, АО "Тандер" не представило каких-либо пояснений относительно того, каким образом отсутствие этой документации препятствовало заказчику воспользоваться результатом работ. Согласно статьям 702 и 726 ГК РФ обязанность доказывания невозможности использования результата принятых работ в отсутствие исполнительной документации лежит на заказчике.

Непередача исполнительной документации при фактическом использовании объекта выполненных работ не нарушает права заказчика по договору. В любом случае Заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика.

Кроме того, из содержания сопроводительного письма от 31.01.2018 следует, что подрядчик передал заказчику акты освидетельствования скрытых работ по прокладке электропроводов, акты N 235-1, N 84-89, акты проверки изоляции проводов и кабелей, журнал работ и накладные на материалы.

Таким образом, является правомерным начисление неустойки только за период с 16.09.2017 по 30.10.2017. В соответствии с дополнительным соглашением размер неустойки за указанный период определен 163 283 руб.

ООО "ТеплоТранс" заявлено ходатайство о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ. Подрядчик также ссылается на п. 79 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому в случае зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Согласно пункту 77 постановления Пленума N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 8.2 договора, если подрядчик не выполнит своих обязательств по выполнению и сдаче работ в срок, предусмотренный графиком производства работ (приложение N 6 к договору), либо не предоставит при сдаче работ полный пакет документов, предусмотренный пунктом 5.1 договора, то заказчик вправе удержать неустойку из причитающихся к выплате подрядчику сумм, которая рассчитывается из расчета 0,5% от общей стоимости работ по договору, указанной в пункте 3.1 договора, за каждый день нарушения сроков исполнения обязательства. Максимальный размер неустойки не может превышать 30% общей стоимости работ по договору.

При этом согласно пункту 8.7 договора, в случае несвоевременной оплаты стоимости выполненных работ подрядчик может обязать заказчика выплатить неустойку в размере 0,05% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Максимальный размер неустойки, которую подрядчик вправе взыскать с заказчика, не может превышать 30% стоимости работ по договору.

Исходя из положений приведенных пунктов, суд отметил, что условиями договора предусмотрен различный порядок расчета размера штрафных санкций для заказчика - за нарушение срока оплаты работ, и для подрядчика - за нарушение срока выполнения работ. Так, для подрядчика предусмотрен повышенный размер ответственности - 0,5% от начальной стоимости работ, в то время как для заказчика - 0,05% от неоплаченной суммы работ.

Апелляционный суд принимает во внимание, что поскольку заказчик рассчитывал неустойку по ставке 0,5 % в день от предварительной стоимости работ по договору, то размер такой неустойки в 41 раз больше, чем размер ответственности подрядчика за тот же период. Это связано с тем, что неустойка в пользу подрядчика рассчитывается лишь от размера задолженности и по существенно меньшей ставке - 0,05 % в день.

Равные начала участников гражданского оборота предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора, что в рассматриваемом договоре на выполнение работ отсутствует.

Суд, руководствуясь данным принципом права, полагает необходимым при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика в пользу заказчика, установить баланс мер ответственности, предусмотренных для подрядчика и заказчика при неисполнении ими обязательств по договорам. В данном случае неустойка подлежит определению в соответствии с пунктом 8.2 договора, за исключением того, что процент неустойки признается равным 0,05% от стоимости фактически выполненных работ по договору.

Стороны в дополнительном соглашении договорились, что просрочка составляет 7 календарных дней и ее размер 163 283 руб., что является правом сторон.

Вместе с тем ответчик по встречному иску не лишен права заявить ходатайство о ее снижении в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно расчету суда размер неустойки за 7 дней просрочки составляет 12 104,81 руб.

На основании изложенного, руководствуясь положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО "ТеплоТранс" в пользу АО "Тандер", до 12 104,81 руб.

Так, ООО "ТеплоТранс" доказало несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, поэтому суд обоснованно и правомерно снизил размер неустойки.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции по существу рассмотренного дела, а выражают несогласие с ними, что не является основанием для отмены оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.07.2021 по делу N А32-52423/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

Б.Т. Чотчаев С.И. Яицкая