Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2021 г. N 09АП-55503/21 по делу N А40-74502/2021

г. Москва

14 октября 2021 г.

Дело N А40-74502/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, Л.А.Москвиной
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2021 по делу N А40-74502/21

по заявлению ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" (ИНН 6685048467)

к 1) ФАС России, 2) УФАС по г. Москве

третье лицо - АО АКБ "НОВИКОМБАНК"

о признании незаконным Заключения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчиков:	1) не явился, извещен; 2) Шилепина И.И. по дов. от 11.06.2021;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании заключения УФАС по г. Москве по делу N 077/10/5-21136/2020 от 04.12.2020 г. и п. 8 Приказа ФАС РФ от 25.01.2021 г. N 38/21 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьих лиц по делу было привлечено АО АКБ "НОВИКОМБАНК" (далее - Заказчик).

Решением от 09.07.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности, поскольку он не уклонялся от заключения договора. Договор не был заключен, так как в заявке была допущена ошибка в указании цены.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, признать заключение УФАС по Москве и пункт Приказа ФАС России незаконными.

Представитель УФАС по г. Москве в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители ФАС России, третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.09.2020 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках).

В соответствии с протоколом подведения итогов запроса котировок в электронной форме от 16.10.2020 победителем признано ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС".

В соответствии с положениями п. 4.19 Извещения об осуществлении закупки по запросу котировок в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке в административных помещениях (далее - Извещение) договор по результатам закупки заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭТП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника конкурентной закупки, с которым заключается договор, и заказчика.

Проект договора, заключаемого по итогам закупки, направляется заказчиком лицу, с которым заключается договор, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты официального размещения протокола, которым были подведены итоги конкурентного способа закупки и определено лицо, с которым заключается договор.

Лицо, с которым заключается договор, в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения проекта договора направляет заказчику следующие документы: подписанный со своей стороны проект договора; обеспечение исполнения договора (если такое требование было установлено в соответствии информационной картой) в размере, порядке и форме, предусмотренными подразделом Обеспечение исполнения договора с учетом, при необходимости, требований к выполнению антидемпинговых мероприятий.

21.10.2020 Заказчик направил в адрес Победителя проект договора посредством ЭТЗП. Таким образом, последний день для размещения заявителем подписанного контракта - 26.10.2020.

Указанный контракт заявителем в регламентированный срок подписан не был, в связи с чем, 29.10.2020 ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" признан Заказчиком уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора.

В связи с чем, в Московское УФАС России Заказчиком - АО АКБ "НОВИКОМБАНК" (далее - Заказчик) было направлено обращение о включении сведений об ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Общества от заключения договора по результатам запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке в административных помещениях (реестровый N 32009507673).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом 04.12.2020 вынесено заключение по делу N 077/10/5-21136/2020 о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

12.01.2021 в ФАС России поступило заключение Московского УФАС России по делу N 077/10/5-21136/2020 (далее - Заключение) о необходимости включения сведений в отношении ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" в Реестр в связи с уклонением ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" от заключения договора.

На основании указанного Заключения ФАС России издан Приказ от 25.01.2021 г. N 38/21, п. 8 которого сведения об Обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании заключения Управления и соответствующего пункта Приказа ФАС России недействительными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что сведения о заявителе правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков, оснований для признания заключения и приказа недействительным не имеется.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках, Закон N223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона, в том числе являются, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, развитие добросовестной конкуренции.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 2 части 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из материалов дела следует, что ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" (Участник, Победитель торгов) в установленный срок не подписало с АО АКБ "НОВИКОМБАНК" договор.

Таким образом, ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" обоснованно включено в РНП.

Доводы жалобы заявителя о представлении ошибочного ценового предложения, вине конкретного сотрудника и неумышленном характере нарушения отклоняются, так как не исключают применение мер публичной ответственности в виде включения в РНП.

Принимая участие в публично-правовой процедуре, хозяйствующий субъект в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно соглашается с ее условиями и должен соответствовать требованиям Заказчика.

Все организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в торгах, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре. Кроме того, реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, Общество, согласившись на условия проведения Конкурса, подало соответствующую заявку.

В такой конкурентной процедуре заключение договора является уже не правом лица, от которого оно может отказаться, а обязанностью, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках.

В этой связи, хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать в конкурентной процедуре, по итогам которой будет решен вопрос о заключении договора, принимает на себя все обязанности, связанные с соответствующим участием, а также все риски, связанные с неисполнением таких обязательств.

Предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность, а деятельность юридического лица представляет собой деятельность составляющих его работников (ст. 1062 ГК РФ).

Действия Заявителя о проведении служебной проверки и привлечения сотрудника, ответственного за закупочную деятельность общества, к дисциплинарной ответственности также не может свидетельствовать о добросовестности Заявителя в ходе проведения закупочной процедуры, поскольку за получением разъяснений порядка торгов на электронной площадке общество к организатору закупочной процедуры не обращалось, объективной невозможности подписания контракта заявителем не доказано, в то время как его отказ от заключения договора привели к лишению Заказчика возможности своевременного заключения договора и удовлетворения собственных потребностей в получении необходимых по договору услуг.

При этом, действуя в рамках заключения и исполнения договора по результатам публичной процедуры, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В этой связи ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" самостоятельно несет все риски наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с непредставлением организатору закупки подписанного со своей стороны договора, что делает невозможным его заключение с упомянутым обществом. При этом такая ответственность ООО "КВОЛИТИ СЕРВИС" в зависимость от действий его сотрудников не поставлена, а приведенные Заявителем в указанной части доводы об ошибочности выводов антимонопольного органа не свидетельствуют.

В силу части 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, Заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при заключении Контракта, что влечет за собой необходимость применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Довод заявителя о том, что уведомления по извещению N 32009507673 направлены на адрес электронной почты dir@qscompany.ru, при этом, в заявке по контракту от 30.09.2020 исх.N 30//01 указана почта manager@qscompany.ru также был рассмотрен судом и отклонен в связи с тем, что уведомления направлялись по адресу заявителя, указанному на площадке.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности.

На основании изложенного у антимонопольного органа отсутствовали основания для невключения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы жалобы об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности отклоняются апелляционным судом, поскольку в контексте Закона о закупках, Документации о закупках не подписание государственного контракта является основанием для признания победителя закупки уклонившимся от заключения контракта.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также заблуждения участника относительно характеристик накупаемого товара.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2021 по делу N А40-74502/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова Л.А. Москвина