Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2021 г. N 09АП-60926/21 по делу N А40-68171/2021

г. Москва

15 октября 2021 г.

Дело N А40-68171/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2021 по делу N А40-68171/21

по заявлению ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ"

к ФАС России

об оспаривании постановления,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по дов. от 24.09.2021;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" (заявитель, общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 11.03.2021 N 17/04/7.32.3-99/2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Решением от 17.08.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ЧОП "Альфа-Легион", направленная письмом из Московского УФАС России от 17.03.2020 N АК/13 824/20, на действия (бездействие) заказчика ПАО "ФСК ЕЭС" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание охранных услуг (3 объекта ИА) (извещение N 32008851562) (Конкурс).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 20.03.2020 по делу N 223-ФЗ-214/20 (Решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной.

ПАО "ФСК ЕЭС" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Согласно конкурсной документации организатор закупки нарушил права Участника ООО "ЧОП "Альфа-Легион", поскольку доводы приведенные заказчиком, на основании которых организатор закупки отклонил заявку ООО "ЧОП "Альфа-Легион" и признал ее не соответствующей требованиям документации не соответствует действительности, а именно:

в п. 2.3. и п. 2.4. Соглашения коллективного участника, лидером которого является ООО "ЧОП "Альфа-Легион" определены права и обязанности сторон в рамках исполнения договора, заключаемого по результатам закупки и определено распределение объемов, стоимости и сроков выполнения работ/услуг/поставок между членами коллективного участника (1,2 и 4 неправомерный довод Организатора закупки при отклонении заявки).

в п. 5.2. Соглашения коллективного участника, Лидером которого является ООО "ЧОП "Альфа-Легион" определена солидарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре (3 неправомерный довод Организатора закупки при отклонении заявки).

Так, согласно пункту 2.3 Соглашения о коллективном участии в закупке от 10.02.2020 в случае признания коллективного участника победителем закупки и заключения договора с Лидером коллективного участника, Лидер коллективного участника берет на себя обязательства оказать собственными силами и в полном объеме услуги согласно Техническому заданию в документации о закупке в следующем порядке: 100% - Лидер коллективного участника.

Согласно пункту 2.4 Соглашения о коллективном участии в закупке от 10.02.2020 суммы денежных средств, подлежащих оплате Заказчиком в рамках заключенного с участником закупки (Лидер коллективного участника) Контракта (Договора) на Оказание охранных услуг (3 объекта ИА) распределяются между Членами коллективного участника в следующем порядке: 100% - получает Лидер коллективного участника.

Кроме того, согласно пункту 5.2 Соглашения о коллективном участии в закупке от 10.02.2020 члены коллективного участника несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора.

Вместе с тем, установление ПАО "ФСК ЕЭС" в Документации вышеуказанных требований к соглашению о коллективном участии, и как следствие, к составу заявки такого участника закупки, является неправомерным, поскольку установление вышеуказанных требований к соглашению о коллективном участии является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору и не влияет на надлежащее исполнение участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

Кроме того, указанные требования Документации являются избыточными, поскольку в случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности всех лиц на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ПАО "ФСК ЕЭС", выразившиеся в установлении в Документации вышеуказанных требований и отказавшего в допуске к участию в закупке ООО "ЧОП "Альфа-Легион" нарушают положения части 6 статьи 3 и пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

По факту выявленного нарушения в отношении общества антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-99/2021 от 01.03.2021.

Постановлением ФАС России от 11.03.2021 N 17/04/7.32.3-99/2021 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.8 ст.7.32.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Довод жалобы о процессуальном нарушении, выразившемся, в неверно определенном времени совершения административного правонарушения, подлежит отклонению ввиду следующего.

Событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Ко АП РФ это непосредственно принятие решения в нарушение положений Закона о закупках.

Таким образом, временем совершения правонарушению следует считать время, когда такое решение было заказчиком принято, а именно, 11.03.2020, что подтверждается протоколом от 11.03.2020 N 4/1464996.

Учитывая изложенное, сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч.8 ст.7.32.3 КоАП РФ предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, - влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.8 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Доводы жалобы об отсутствии в действиях заявителя нарушения части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, противоречат материалам дела.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 9 Документации участником Конкурса признается, в том числе любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника Конкурса.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 4/1464996 (Протокол) ООО "ЧОП "Альфа-Легион" отказано в допуске на участие в Конкурсе в связи с тем, что: "представленное соглашение о коллективном участии не соответствует требованиям пункта 3.4.3 Часть I Документации по закупке, а именно: представленное соглашение о коллективном участии не соответствует требованиям пункта 3.4.3 Часть I Документации по закупке:

в соглашении должны быть четко определены права и обязанности сторон в рамках исполнения договора, заключаемого по ее результатам;

в соглашении должно быть приведено распределение объемов, стоимости и сроков выполнения работ/услуг/поставок между членами коллективного участника;

в соглашении должна быть установлена субсидиарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре;

соглашением должно быть предусмотрено, что все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по желанию заказчика или по его инициативе, данная схема может быть изменена".

Подпунктом "к" пункта 1.2 Приложения N 2 установлены требования к сведениям и документам, представляемым в составе заявки участника закупки, в том числе для коллективных участников, а именно соглашение коллективного участника, соответствующее требованиям п. 3.4.3. части I Документации.

Согласно пункту 3.4.3 Документации установлено, что в случае, если в закупочной процедуре принимает участие объединение (группа лиц), выступающих на стороне одного участника закупки (далее - коллективный участник), в составе заявки такого участника должно быть представлено соглашение, соответствующее нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, и отвечающее, в том числе, следующим требованиям:

а) в соглашении должны быть четко определены права и обязанности сторон как в рамках участия в закупочной процедуре, так и в рамках исполнения договора, заключаемого по ее результатам;

б) в соглашении должно быть приведено распределение объемов, стоимости и сроков выполнения работ/услуг/поставок между членами коллективного участника;

г) в соглашении должна быть установлена субсидиарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре, и солидарная ответственность за своевременное и полное исполнение договора.

д) соглашением должно быть предусмотрено, что все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по желанию заказчика или по его инициативе, данная схема может быть изменена;

Как указывалось выше, согласно конкурсной документации Организатор закупки нарушил права участника ООО "ЧОП "Альфа-Легион", так как доводы, приведенные заказчиком, на основании которых Организатор закупки отклоняет заявку ООО "ЧОП "Альфа-Легион" и признал ее не соответствующей требованиям документации не соответствует действительности, а именно:

в п. 2.3. и п. 2,4. Соглашения коллективного участника, Лидером которого является ООО "ЧОП "Альфа-Легион" определены права и обязанности сторон в рамках исполнения договора, заключаемого по результатам закупки и определено распределение объемов, стоимости и сроков выполнения работ/услуг/поставок между членами коллективного участника (1,2 и 4 неправомерный довод Организатора закупки при отклонении заявки);

в п. 5.2. Соглашения коллективного участника, Лидером которого является ООО "ЧОП "Альфа-Легион" определена солидарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре (3 неправомерный довод Организатора закупки при отклонении заявки);

Согласно пункту 2.3 Соглашения о коллективном участии в закупке от 10.02.2020 в случае признания коллективного участника победителем закупки и заключения договора с Лидером коллективного участника, Лидер коллективного участника берет на себя обязательства оказать собственными силами и в полном объеме услуги согласно Техническому заданию в документации о закупке в следующем порядке: 100% - Лидер коллективного участника.

В соответствии с п. 2.4 Соглашения о коллективном участии в закупке от 10.02.2020 суммы денежных средств, подлежащих оплате Заказчиком в рамках заключенного с участником закупки (Лидер коллективного участника) Контракта (Договора) на Оказание охранных услуг (3 объекта ИА) распределяются между Членами коллективного участника в следующем порядке: 100% - получает Лидер коллективного участника.

Кроме того, согласно пункту 5.2 Соглашения о коллективном участии в закупке от 10.02.2020 члены коллективного участника несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора.

Вместе с тем, установление ПАО "ФСК ЕЭС" в Документации вышеуказанных требований к соглашению о коллективном участии, и как следствие, к составу заявки такого участника закупки, является неправомерным, поскольку установление вышеуказанных требований к соглашению о коллективном участии является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору и не влияет на надлежащее исполнение участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

Кроме того, указанные требования Документации являются избыточными, поскольку в случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности всех лиц на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что действия ПАО "ФСК ЕЭС", выразившиеся в установлении в Документации вышеуказанных требований и отказавшего в допуске к участию в закупке ООО "ЧОП "Альфа-Легион", ввиду несоответствия указанным требованиям нарушают положения части 6 статьи 3 и пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Необходимо отметить, что согласно положениям статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) решения Комиссии ФАС России служат поводом для возбуждения административного производства, не являются основанием, из чего следует, что должностное лицо ФАС России, уполномоченное на ведение административного производства самостоятельно устанавливает состав административного правонарушения, в том числе, факт события административного правонарушения.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-59857/20, согласно которому решение и предписание ФАС России от 20.03.20 N 223-ФЗ-214/20 признано необоснованным в части выводов о нарушении п.2 ч. 10 ст. 4 ФЗ от 18.07.11 N 223-ФЗ относительно установления в Положении о закупке избыточных требований к участникам, в остальной части требования АО "ЭССК ЕЭС" об оспаривании решения и предписания ФАС России от 20.03.20 N 223-ФЗ-214/20 в части выводов о неправомерности отказа в допуске к участию в закупке - оставлены без удовлетворения, на которое ссылается общество, не может являться основанием для отмены оспариваемого постановления.

При этом, событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными ответчиком доказательствами: протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч.8 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.8 ст.7.32.3 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом требований ст.ст. 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции ч.8 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2021 по делу N А40-68171/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов