Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 09АП-18246/21 по делу N А40-88253/2020

27 сентября 2021 г.

дело N А40-88253/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20.09.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.09.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 г. (резолютивная часть от 11.02.2021 г.) по делу N А40-88253/2020

по спору с участием:

истец ООО "Элитстрой"

ответчик АО "ВТС-Метро"

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Лундышев О.Н. по дов. от 01.05.2020 г.,

от ответчика: Максимова Г.В. по дов. от 30.12.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Элитстрой" (подрядчик) предъявило АО "ВТС-МЕТРО" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 15.02.2018 г. N СОЛ13-06/2017 задолженности в размере 49 076 691,55 руб., неустойки за просрочку в оплате в размере 403 712,63 руб. за период с 13.12.2019 г. по 29.01.2020 г.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании по Договору от 15.02.2018 г. N СОЛ13-06/2017 неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 32 217 917 руб.; неустойки за просрочку в предоставлении документов, опосредующих сдачу-приемку выполненных работ, в размере 15 000 000 руб. за период с 19.07.2017 г. по 09.12.2017 г. и в размере 20 000 000 руб. за период с 04.03.2018 г. по 13.12.2019 г.; неустойки за просрочку в работе в размере 1 546 943,71 руб. за период с 01.10.2017 г. по 31.01.2018 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 11.02.2021 г., изготовленным в полном объеме 15.02.2021 г. (т. 14 л.д. 91-95), в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 14 л.д. 103-106).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению.

Условиями заключенного между ООО "Элитстрой" (подрядчик) и АО "ВТС-МЕТРО" (заказчик) Договора от 15.02.2018 г. N СОЛ13-06/2017 предусмотрено выполнение комплекса отделочных работ вестибюля N 1, вестибюля N 2 и технических помещений надплатформенной части на объекте: Калининско-Солнцевской линии метрополитена от ст. "Раменки" до ст. "Рассказовка", в интервале от ст. "Терешково" до ст. "Солнцево" (ЛПТ=1808 п.м., ППТ=1830 п.м.), включая один станционный комплекс ст. "Солнцево".

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является АО "Мосинжпроект".

Заказчик уплатил подрядчику или по распорядительным письмам подрядчика третьим лицам денежные средства в размере 42 876 391,02 руб., из которых 529 380 руб. были ему возвращены.

Заказчик письмом исх. от 18.10.2018 г. N ю-73 заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора, что влечет необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон.

Заказчиком принят результат работ стоимостью 13 265 135,69 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актами КС-2 от 30.09.2017 г. N N 1-3, от 10.12.2017 г. NN 1-4, от 10.12.2017 г. NN 1-2, от 15.12.2017 г. NN 1-16.

По условиям Договора (п. 3.3., 4.9.) подрядчик оплачивает заказчику стоимость генподрядных услуг в размере 7% от стоимости выполненных работ; оплата может производиться в т.ч. путем удержания стоимости генподрядных услуг из причитающейся подрядчику оплаты за выполненные работы.

По условиям Договора (п. 4.7., 4.9.) заказчик оплачивает стоимость выполненных подрядчиком работ, за вычетом 5% в счет гарантийного удержания, которое подлежит возврату подрядчику в течение 30 календарных дней после завершения гарантийного периода, т.е. по истечении 5 лет с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки результата завершенных работ.

Следовательно, из стоимости вышеуказанных (бесспорных) работ заказчик вправе удержать 7% или 1 591 816,28 руб. в счет оплаты стоимости генподрядчных услуг и 5% или 663 256,78 руб. в счет гарантийного удержания.

Также заказчиком представлены доказательства наличия оснований для удержания 880 968,61 руб. в счет примененных к подрядчику договорных санкций.

Итого по бесспорным работам неотработанный аванс составляет 32 217 917 руб. из расчета: 42 876 391,02 руб. - 529 380 руб. - 13 265 135,69 руб. + 1 591 816,28 руб. + 663 256,78 руб. + 880 968,61 руб. = 32 217 917 руб.

Подрядчик указывает, что помимо работ, результат которых заказчиком принят, подрядчиком также выполнены работы стоимостью еще 49 076 691,55 руб., результат которых заказчиком не принят (заказчик необоснованно отказался от подписания Актов КС-2 от 31.08.2017 г. (1шт.), от 31.10.2019 г. (21шт.)).

Заказчик указывает, что спорные Акты КС-2 не подлежат оплате, т.к. содержат работы, не предусмотренные проектной документацией (КС-2 в кол-ве 12шт. озаглавлены "дополнительные работы", при определении стоимости применены неправильные расценки, не на все скрытые работы представлены Акты освидетельствования скрытых работ.

Также заказчик указывает, что спорные работы вышестоящим заказчиком не приняты.

Подрядчик указывает, что по всем спорным работам имеются Акты освидетельствования скрытых работ в кол-ве 110шт., подписанные как заказчиком, так и вышестоящим заказчиком.

При таких доводах и возражениях сторон по делу подлежит выяснению, имеются ли среди работ, которые поименованы в спорных Актах КС-2, т.е., что предусмотрены Договором и одновременно подтверждены исполнительной документацией, в т.ч. двухсторонними Актами освидетельствования скрытых работ, и если да, то какова их стоимость.

Для ответа на данный судом апелляционной инстанции назначено проведение по делу экспертизы.

По результатам экспертизы представлено экспертное заключение (т. 16 л.д. 1-123), содержащее выводы (т. 16 л.д. 108-109), что стоимость работ, поименованных в односторонних Актах КС-2 и предусмотренных Договором, проектно-сметной документацией, подтвержденных исполнительной документацией, в т.ч. Актами освидетельствования скрытых работ и исполнительными схемами, и ранее не предъявлявшихся заказчику (не включенных в двухсторонние Акты КС-2), составляет общую сметную стоимость 25 313 552,78 руб. (без учета понижающих коэффициентов, предусмотренных разделами 3 и 4 Договора).

При этом экспертом также определено (т. 16 л.д. 106), что работы, поименованные в одностороннем Акте КС-2 от 31.08.2017 г., не выполнены.

Данное экспертное заключение признается судом апелляционной инстанции достоверным доказательством; экспертное заключение соответствует требования ст. 86 АПК РФ; порядок назначения и проведения экспертизы соблюден; экспертное заключение является ясным и полным; оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения у суда не имеется; оснований сомневаться в компетентности эксперта у суда не имеется; выводы заключения не противоречивы, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, оснований не доверять которым не имеется; в заключении отражены ход и результаты исследований, проведенных экспертом; заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; в связи с чем выводы экспертного заключения признаются судом апелляционной инстанции объективными, научно аргументированными, обоснованными, в связи с чем выводы экспертного заключения подлежат принятию судом.

Соответственно, ходатайство подрядчика о проведении по делу повторной экспертизы отклонено за отсутствием предусмотренных АПК РФ оснований.

П. 3.2.1. Договора предусмотрено, что подлежащая оплате цена работ определяется по формуле:

СМРтек = (СМРбаз) * К1 * Кт, где:

СМРтек - стоимость работ в текущем уровне цен,

СМРбаз - стоимость работ в базовом уровне цен,

К1 - индекс пересчета с учетом установленных ежемесячных индексов,

Кт - договорный коэффициент, равный 1.

При этом п. 3.2.1. Договора также предусмотрено, что при увеличении сроков выполнения работ по вине подрядчика Кт снижается на 0,05 за каждый месяц выполнения работ сверх согласованного срока.

П. 5.1. Договора установлен предельный срок выполнения работ: сентябрь 2017 г.

График производства работ сторонами подписан не был.

Поскольку спорные работы, включенные в Акты КС-2 от 31.08.2017 г., не выполнены, а спорные работы, включенные в Акты КС-2 от 31.10.2019 г., выполнены с просрочкой в 4мес., учитывая указанный в данных Актах КС-2 отчетный период их завершения - 31.01.2018 г.), - то к стоимости выполненных спорных работ, определенной экспертами равной 25 313 552,78 руб. (без учета понижающих коэффициентов, предусмотренных Договором), для целей спора по настоящему делу подлежит применению понижающий коэффициент, предусмотренный п. 3.2.1. Договора, равный 0,20 (0,05 * 4мес.).

Соответственно, стоимость спорных работ с учетом понижающего коэффициента 0,2 составляет 20 250 842,22 руб. из расчета:

25 313 552,78 руб. * (1-0,2) = 20 250 842,22 руб.

При стоимости спорных работ 20 250 842,22 руб. (с учетом понижающего коэффициента 0,2 за 4-месячную просрочку), в пользу заказчика причитается: 1 417 559 руб. в счет 7% генподрядных услугу и 1 012 542,11 руб. в счет 5% гарантийного удержания.

Итого всего, с учетом спорных работ, неотработанный аванс составляет 16 624 668,50 руб. из расчета: 32 217 917 руб. - 20 250 842,22 руб. + 1 417 559 руб. + 1 012 542,11 руб. = 16 624 668,50 руб.

При наличии неотработанного аванса, у заказчика неисполненных денежных обязательств перед подрядчиком не имеется, в связи с чем первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

По встречному иску неотработанный аванс на основании ст. 1102 ГК РФ подлежит взысканию в вышеуказанном установленном судом апелляционной инстанции размере.

Решение суда первой инстанции в части размера взыскиваемого по встречному иску неосновательного обогащения подлежит изменению.

В остальной части судом апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не установлено.

На основании ст. 101 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям, уплаченная по встречному иску госпошлина в размере 200 000 руб. подлежит отнесению на подрядчика в размере 58 110 руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 г. по делу N А40-88253/2020 изменить в части взыскания по встречному иску неосновательного обогащения в размере 32 217 917 руб. и расходов по госпошлине в размере 200 000 руб.

Взыскать по встречному иску неосновательное обогащение в размере 16 624 668,50 руб., возмещение расходов по госпошлине в размере 58 110 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 г. по делу N А40-88253/2020 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.