Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 09АП-57080/21 по делу N А40-9277/2021

г. Москва

18 октября 2021 г.

Дело N А40-9277/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2021 по делу N А40-9277/21

по заявлению АО "ВТБ Специализированный депозитарий" (ИНН: 7705110090)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: 1) ООО "Док-Архив";

2) АО "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконными решение и предписание от 09.12.2020 по делу N 077/07/00-21230/2020,

при участии:

от заявителя:	Митрофанова А.И. по доверенности от 11.01.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "ВТБ Специализированный депозитарий" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган) по делу N 077/07/00-21230/2020 от 09.12.2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Док-Архив", АО "Единая электронная торговая площадка".

Решением суд от 15.07.2021 заявленные требования общества удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в жалобе, представитель общества поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей антимонопольного органа и общества, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Док-Архив" антимонопольным органом принято оспариваемое решение от 09.12.2020 N 077/07/00-21230/2020.

Также антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание от 09.12.2020 N 077/07/00-21230/2020.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении и предписании, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно исходил из следующего.

Как установлено судом, по результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 09.12.2020 N 077/07/00-21230/2020, согласно которому жалоба признана обоснованной в части, п. п. 1-3 ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Обязательным к исполнению предписанием от 09.12.2020 на общество возложена обязанность по устранению выявленного нарушения путем отмены протокола от 23.11.2020 N 45, по пересмотру заявок участников с учетом решения, размещения в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информации о совершении упомянутых действий и завершении проведения закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения о закупке, закупочной документации.

Как установлено судом первой инстанции, оспариваемые акты приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закон о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

23.11.2020 комиссией по закупке товаров, работ, услуг обществом было принято решение (1) об отклонении заявки претендента ООО "ДОК-АРХИВ" в связи (а) с отсутствием информации о претенденте в Реестре лицензий ФСТЭК России, выданных на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, и (б) с предоставлением ООО "ДОК-АРХИВ" заявки с заниженной более чем на 25% ценой договора и (2) о признании победителем запроса котировок в электронной форме: ООО "ОСГ РЕКОРДЗ МЕНЕДЖМЕНТ ЦЕНТР", адрес претендента: г. Москва, ул. 8 Марта, д. 14, стр.1, регистрационный номер заявки - N 1, процедура 32009669361, Лот N 1.

В документации о закупке товаров, работ и услуг (открытый запрос котировок в электронной форме на предоставление услуг по хранению и иных сопутствующих услуг в отношении документов) (далее - документация) определены:

требования к потенциальному поставщику (подрядчику) услуг по хранению и иных сопутствующих услуг в отношении документов о необходимости наличия у него лицензии (далее - лицензия) Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК России) "Деятельность по технической защите конфиденциальной информации" в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности";

требования о необходимости наличия сведений об участнике закупке в Реестре лицензий ФСТЭК России;

требования о наличии у потенциального поставщика (подрядчика) услуг по хранению и иных сопутствующих услуг в отношении документов Лицензии относится к третьим лицам, привлекаемым ООО "Док-Архив" для целей оказания услуг (т.е. фактически к субподрядчикам).

Из пояснений общества следует, что указанные выше требования к поставщику (подрядчику) услуг по хранению и иных сопутствующих услуг в отношении документов определены в приложении 6 "Техническое задание" к документации и установлены как "требования к поставщику/подрядчику (опыт работы, наличие лицензий, сертификатов, квалифицированного персонала, необходимой техники и т.п.)".

Также антимонопольным органом не принято во внимание то, что в документации установлены требования к поставщику (подрядчику) услуг по хранению и иных сопутствующих услуг (контрагенту), поскольку данные требования установлены именно по отношению к потенциальному контрагенту.

Кроме того, антимонопольным органом не учтено, что действующими нормативными актами Российской Федерации в области осуществления закупок товаров (работ, услуг) не установлено требование о том, что требования к исполнителю услуг должны устанавливаться отдельно или иным образом, а не в составе технической документации. Например, в техническом задании.

Более того, согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. При этом, часть (раздел) такой документации в которой устанавливаются требования к участнику закупочной процедуры законодателем не указывается.

Как установлено судом, отсутствие у ООО "ДОК-АРХИВ" лицензии было выявлено при обращении к Реестру лицензий ФСТЭК России в порядке, установленном в постановлении Правительства РФ от 06.10.2011 N 826 "Об утверждении типовой формы лицензии" и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 03.02.2012 N 79 "О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации".

Поскольку в документации в требованиях к поставщику (подрядчику) (опыт работы, наличие лицензий, сертификатов, квалифицированного персонала, необходимой техники и т.п.) установлено, что хранитель (поставщик услуг по хранению документов АО ВТБ Специализированный депозитарий) должен иметь лицензию, то очевидно, что лицо осуществляющее хранение документации специализированного депозитария и оказывающее сопутствующие услуги, связанные с данной документацией должно обладать такой компетенцией лично, как юридическое лицо.

Договор хранения является сделкой по возмездному оказанию услуг. По общему правилу, если иное не предусмотрено договором (возмездного оказания услуг), исполнитель обязан оказать услуги лично (статья 780 ГК РФ).

Согласно статье 895 ГК РФ при передаче вещи на хранение третьему лицу условия договора между поклажедателем и первоначальным хранителем сохраняют силу и последний отвечает за действия третьего лица, которому он передал вещь на хранение, как за свои собственные. Следовательно, услуги, которые оказывает хранитель с привлечением третьих лиц оказываются также им, поскольку договорные отношения по хранению имущества существуют между хранителем и поклажедателем, независимо от деятельности третьих лиц.

Судом правомерно было установлено, что планируя закупки и проводя конкурентные процедуры, заказчики исходят из того, что исполнение договора будет поручено лицу, удовлетворяющему всем требованиям и имеющего должную компетенцию.

При этом, судом обоснованно было отмечено, что в обязанности заказчика не входит уточнение вопроса о порядке и способе исполнения своих обязательств со стороны победителя закупки. Заказчик не обязан изыскивать возможности устанавливать, каким образом - лично или посредством привлечения иных лиц, - победитель будет исполнять договор. Именно к обязанностям последнего относится и обязанность доказать, что лицо, которому будет поручено исполнение договора, отвечает всем необходимым требованиям. Заключая договор, заказчик должен обладать исчерпывающими сведениями о том, что его контрагент имеет необходимую квалификацию и соответствует всем предъявленным требованиям, поскольку первоочередной целью проведения закупочных процедур является выявление лица, оптимальным образом способного удовлетворить потребности заказчика в работах, товарах, услугах, а не удовлетворение потребностей и интересов хозяйствующих субъектов-участников закупок.

Соответственно, как сам хранитель должен обладать соответствующим разрешением (обеспечивающим техническую защиту конфиденциальной информации), так и лица, им привлекаемые для хранения документов, должны обладать той же компетенцией. ООО "ДОК-АРХИВ" признавал факт отсутствия у него соответствующей лицензии, и таким образом, факт его несоответствия требованиям, определенным в документации.

Кроме того, хотя поставщик и участник процедуры могут иметь разные статусы, требования к специальной компетенции исполнителей (хранителей) носят идентичный характер.

Как верно установлено судом, наличие лицензии ФСТЭК России у любого исполнителя договора является необходимым.

Кроме того, антимонопольным органом при рассмотрении жалобы ООО "Док-Архив", не было установлено - каким образом, при осуществлении закупки обществом были нарушены принципы: информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к правомерно выводу о том, что решение о нарушении процедуры торгов вынесено с существенным нарушением требований законодательства Российской Федерации, и является необоснованным, поскольку: (а) в документации имеется требование к потенциальному поставщику (подрядчику) услуг по хранению и иных сопутствующих услуг в отношении документов о наличии у него лицензии (ФСТЭК России), ООО "Док-Архив" данному требованию не соответствует; (б) требование о необходимости наличия сведений об участнике закупке в реестре лицензий ФСТЭК России следует из предыдущего утверждения; (в) требование о наличии у потенциального поставщика (подрядчика) услуг по хранению и иных сопутствующих услуг в отношении документов лицензии относится непосредственно к ООО "Док-Архив".

Учитывая содержание пункта 1 статьи 1 Закона о закупках, в торгах участвуют лишь те претенденты, которые могут своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах и услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах, и не является нарушением части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Включение в документацию о закупках требования о наличии лицензии не противоречит Закону о закупках, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, соответствующего требованиям, установленным документацией о закупке, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности и отвечающим его потребностям.

В рамках рассмотрения дела судом первой инстанции не установлено, что условие в документации о закупке о наличии лицензии ФСТЭК России, предъявленной к поставщику, определено заказчиком для обеспечения победы в открытом запросе котировок в электронной форме предложений конкретного хозяйствующего субъекта, либо иным способом ограничивает доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе котировок.

Судом первой инстанции было установлено, что ООО "Док-Архив" не обладало необходимой лицензией, а документов, подтверждающих, что потенциальный поставщик (исполнитель), на наличие самостоятельного статуса у которого указывает антимонопольный орган в оспариваемом решении, имеет необходимую лицензию, также не представило. При этом, по мнению антимонопольного органа, заказчик был обязан данный факт игнорировать.

Установлено, что при проведении закупки общество руководствовалось требованиями закона о закупках, положениями о закупке товаров (работ, услуг), принятыми во исполнение Закона и документацией о закупке, разработанной на основании закрепленных в положении о закупке требований к проводимой закупке, которые должным образом обществом были исполнены.

Следовательно, требования в документации о закупке, предъявляемые обществом в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам. При этом, условия, определенные в закупочной документации (при проведении открытого запроса котировок в электронной форме), предъявляющие дополнительные требования к объекту закупки, его объективным качественным характеристиками сами по себе не могут быть признаны противоречащими Закону о закупках либо антимонопольному законодательству, если отсутствуют доказательства того, что соответствующее условие включено в документацию специально, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующего субъекту и фактически исключает возможность участия в торгах какого-либо иного лица.

Кроме того установлено что другим основанием для отклонения жалобы ООО "Док-Архив" послужило то обстоятельство, что согласно пункту 5.4 Положения о закупках заявка содержала заниженную цену.

Судом первой инстанции было установлено, что данное положение локального правового акта специализированного депозитария является средством соблюдения законодательства о закупках.

Исходя из пункта 5.5.1 Положения о закупках, в случае, если на участие в закупке предоставлено более двух заявок, комиссия на этапе их рассмотрения вправе отклонить заявку, предоставленную претендентом, если предложенная в ней цена договора занижена на 25 или более процентов от средней цены договора, определяемой как среднее арифметическое значение цен договора, указанных во всех заявках претендентов, за исключением заявок, содержащих наименьшее и наибольшее значение цены договора, цены за единицу продукции.

Кроме того, пункт 5.5.1 Положения о закупке товаров (работ, услуг) содержит механизм и основание применения пункта 5.4 указанного Положения, поскольку в случае, если на участие в закупке представлено более двух заявок, комиссия заявителя на этапе рассмотрения заявок вправе отклонить заявку, предоставленную претендентом, если предложенная в ней цена договора (цена лота), занижена на 25 (двадцать пять) процентов или более процентов от средней цены договора (цены лота), определяемой как среднеарифметическое значение цен договора (цен лота), указанных во всех заявках претендентов, за исключением заявок, содержащих наименьшее и наибольшее значение цены договора (цены лота), цены за единицу продукции.

Исходя из положений, определенных в пункте 5.5.1 Положения о закупке товаров (работ, услуг), общество утверждает, что корректным является следующий расчёт.

Так, заказчиком было принято к расчету три ценовых предложения (от ООО "ФОРТИС", ООО "ОРБ", ООО "ОСГ РЕКОРДЗ МЕНЕДЖМЕНТ ЦЕНТР"). Средняя цена рассчитана следующим образом: 1 967 555 руб. + 1 901 455, 80 руб. + 1 692 855,60 руб. = 5 561 866,40 руб./3 = 1 853 955,46 руб. Таким образом, 1 853 955,46 руб. - 100 %, а 1 183 110 руб. - 64 % средней цены. Таким образом, 100 % - 64 % = 36 %, что влечет отклонение.

В этой связи общество верно заключило, что ценовое предложение подателя жалобы было занижено на 36 % от средней цены договора, определяемой как среднеарифметическое значение цен договора, указанных во всех заявках претендентов, за исключением заявок, содержащих наименьшее и наибольшее значение.

Таким образом, заказчик исполнял требования собственного Положения о закупках, а потому не мог нарушить основных принципов закупочной деятельности. Правильность произведенного расчета антимонопольным органом не опровергнута.

Следовательно, требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым работам, а также к условиям исполнения договора, установленные обществом в документации к закупке, применялись в равной степени ко всем участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 закона о закупках, заказчик закупки определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Апелляционный суд, исходя из вышеизложенного полагает, что комиссией антимонопольного органа не были установлены факты нарушения обществом положений, определенных в части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Условие документации к закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если будет доказан факт, что определенное условие включено в документацию к закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в торгах (закупке) конкретному хозяйствующему субъекту.

Суд пришел к правомерному выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось оснований для признания жалобы ООО "Док-Архив" обоснованной в рассматриваемой части и для вменения обществу нарушения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, тем более учитывая, что требования о наличии Лицензии предъявлялись ко всем участникам, которые такие лицензии представили.

Как ранее было установлено судом, требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда принято в соответствии со ст. 198, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2021 по делу N А40-9277/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина