Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 09АП-62098/21 по делу N А40-68179/2021

город Москва

18 октября 2021 г.

Дело N А40- 68179/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Верстовой М.Е., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бунге СНГ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 августа 2021 года по делу N А40-68179/21

по исковому заявлению ООО "Бунге СНГ" (ОГРН: 1047743005155, ИНН: 7743084941)

к ООО "Авангард" (ОГРН: 1044619003472, ИНН: 4603004436)

о взыскании денежных средств в размере 115 139 578,10 руб., в том числе убытков в размере 112 276 526,67 рублей; неустойки, рассчитанной по состоянию на 31.03.2021 года, в размере 2 863 051,43 руб., неустойки рассчитанной с 01.04.2021 года по дату фактического исполнения обязательства, а также государственной пошлины в размере 200 000,00 руб., а также расходов на оплату услуг представителя в размере 200 000,00 рублей.

при участии в судебном заседании:

от истца - Зажигаева Д.С. по доверенности от 01 декабря 2020, Адарченко Е.О. по доверенности от 26 апреля 2021 ;

от ответчика - Терновцов А.В. по доверенности от 03 февраля 2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бунге СНГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Авангард" о взыскании денежных средств в размере 115 139 578,10 руб., в том числе убытков в размере 112 276 526,67 рублей; неустойки, рассчитанной по состоянию на 31.03.2021 года, в размере 2 863 051,43 руб., неустойки рассчитанной с 01.04.2021 года по дату фактического исполнения обязательства, а также государственной пошлины в размере 200 000 руб., а также расходов на оплату услуг представителя в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 августа 2021 года по делу N А40-68179/21 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Бунге СНГ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить иск.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, исковые требования ООО "Бунге СНГ" мотивированы тем, что в соответствии со ст. 520 ГК РФ, истцом была заключена замещающая сделка с другим поставщиком.

Между ООО "Авангард" (Продавец) и ООО "БУНГЕ СНГ" (Покупатель) заключен договор N 60429395 (покупка на условиях РСА "Франко-перевозчик") от 01.09.2020 года, в соответствии с которым Продавец обязуется передать в собственность Покупателя подсолнечник урожая 2020 года (Товар), а Покупатель обязуется принять Товар и уплатить за него цену, предусмотренную в Договоре.

В соответствии с п. 1.2 Договора на поставку каждой партии Товара стороны подписывают дополнение по форме, установленной в Приложении N 1 к Договору, в котором указывают наименование Товара, базис поставки, наименование, адрес и иные реквизиты грузополучателя, срок отгрузки, количество Товара, цену и стоимость Товара, порядок оплаты, требования к качеству Товара.

Согласно дополнению N 60429395 от 01.09.2020 года к Договору стороны определили условия поставки: товар - российские семена подсолнечника; срок поставки: с 10 сентября 2020 года по 31 октября 2020 года; количество: 6000 метрических тонн +/- 5% по усмотрению Покупателя; цена за метрическую тонну, включая НДС: 22 800,00 рублей; порядок оплаты (отсрочка платежа): первая сумма оплаты в размере 1000 тонн Товара производится на условиях предоплаты, все последующие платежи производятся после поставки Товара в течение 3 банковских дней с даты получения Покупателем последнего из документов, предусмотренных п. 2.1.8 и п. 2.1.9 Договора.

В соответствии с п. 2.1.7 Договора Продавец обязан в течение трех рабочих дней с момента получения Дополнения подписать и направить его Покупателю посредством электронной почты. Если в течение вышеуказанного срока Продавец не направляет подписанное Дополнение Покупателю, то оно считается незаключенным.

Так, 02.09.2020 года от Продавца с электронной почты (адреса, согласованного сторонами в Договоре) в адрес Покупателя направлен комплект документов, подписанных со стороны ООО "Авангард": соглашение от 01.09.2020 года о расторжении договора N 60426194 с дополнением N 60426194 от 14.08.2020 года, договор N 60429395 (покупка на условиях РСА "Франко-перевозчик") от 01.09.2020 года, дополнение N 60429395 от 01.09.2020 года к Договору (приложение N 1), дополнительное соглашение от 01.09.2020 года к Договору, приложение N 2 к Договору.

В свою очередь, 02.09.2020 года Покупатель с электронной почты (адреса, согласованного сторонами в Договоре) направил в адрес Продавца подписанные со своей стороны вышеупомянутые документы, в том числе Договор и Дополнение.

03.09.2020 года от Покупателя в адрес Продавца поступила просьба переподписать Дополнение, так как в пункте, определяющем порядок оплаты товара (отсрочку платежа), неверно указан месяц предоплаты. 03.09.2020 года от Продавца в адрес Покупателя поступило исправленное подписанное Дополнение.

30.09.2020 года в адрес Продавца направлено письмо исх. N 101-200-283 об исполнении обязанности об обмене оригиналами договора с уведомлением Продавца о том, что ООО "БУНГЕ СНГ" направил в адрес ООО "Авангард" оригинал Договора и согласно п. 9.4 Договора ожидает от Продавца исполнения обязанности по обмену оригиналами. Продавец, в свою очередь, уклонился от обязанности обмена оригиналами.

В силу п. 9.6 Договора Договор вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и действителен до исполнения сторонами своих обязательств. Таким образом, договор N 60429395 (покупка на условиях РСА "Франко-перевозчик") от

01.09.2020 года, подписанный сторонами, считается заключенным, обладает юридической силой и подлежит исполнению.

В счет предоплаты поставки по Договору Покупателем осуществлено перечисление денежных средств в размере 22 800 000 руб,. на расчетный счет Продавца, что подтверждается платежным поручением N 56396 от 03.09.2020 года.

14.09.2020 года в адрес Покупателя от Продавца поступило уведомление исх. N 411 об изменении условий Договора N 60429395 (покупка на условиях "Франко-перевозчик") от 01.09.2020 года с предложением пересмотреть условия Договора путем увеличения цены за метрическую тонну товара до 29 000 руб. и подписать соответствующее соглашение об изменении условий Договора либо в случае отказа от изменения условий Договора подписать соглашение о расторжении Договора. В ответ на вышеуказанное письмо 15.09.2020 года Покупателем в адрес Продавца было направлено письмо исх. N 104-602-500 об исполнении обязательств по поставке Товара в срок, в рамках которого заявил о несогласии с увеличением цены и обязанности со стороны Продавца исполнения возложенных на него Договором обязательств по поставке Товара на ранее согласованных условиях.

Истец указывает, что предложение ООО "Авангард" об увеличении цены имело место не впервые. Ранее между Истцом и Ответчиком уже был заключен договор N 60426194 (покупка на условиях РСА "Франко-перевозчик") от 14.08.2020 года на поставку 6000 метрических тонн российских семян подсолнечника по цене 22 000 руб. за 1 метрическую тонну, включая НДС. В адрес ООО "БУНГЕ СНГ" от ООО "Авангард" поступило письмо исх. N 344 от 21.08.2020 года с просьбой пересмотреть условия ранее заключенного договора в части увеличения цены на подсолнечник урожая 2020 года до 22 800 руб. (то есть в общей сумме на 4 800 000 руб.) в связи с поступлением предложения по более высокой цене. ООО "БУНГЕ СНГ", будучи заинтересованным в долгосрочных стабильных отношениях с поставщиком, согласилось расторгнуть договор N 60426194 и заключить новый договор N 60429395 по цене 22 800 руб. за 1 мт. Однако, последующее предложение Ответчика об увеличении цены вновь уже по договору N 60429395, по мнению Истца, является злоупотреблением ООО "Авангард" своим положением, как стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Письмом исх. N 412 от 16.09.2020 года Продавец заявил о намерении возвратить Покупателю аванс и считать Договор расторгнутым. Платежным поручением N 2018 от

16.09.2020 года денежные средства в размере 22 800 000 руб., уплаченные в счет предоплаты поставки по Договору, были возвращены Продавцом на расчетный счет Покупателя. Письмом исх. N 104-602-503 от 17.09.2020 года о недопустимости срыва поставок Покупатель заявил о недопустимости одностороннего отказа от исполнения Договора со стороны Продавца, заинтересованности Покупателя в исполнении Договора и ожидании поставки Товара. Также письмом исх. N 104-602-506 от

17.09.2020 года Покупателем в адрес Продавца направлялись уведомление о готовности подачи автотранспорта и график отгрузки. В ответ на данное письмо Продавец отказался принять автотранспорт, сославшись на отсутствие правовых оснований (письмо исх. N 424 от 21.09.2020 года), что противоречит нормам действующего законодательства РФ, о чем Продавцу было указано со стороны ООО "БУНГЕ СНГ" (письмо исх. N 103-103-268 от 21.09.2020 года).

Письмом исх. N 101-200-279 от 28.09.2020 года Покупатель заявил о намерении повторно осуществить предоплату за Товар, письмом исх. N 101-200-286 от 30.09.2020 года попросил в срок до 02.10.2020 года выставить счет для повторного перечисления предоплаты в размере 22 800 000 руб. по Договору, ранее возвращенной на счет ООО "БУНГЕ СНГ" в нарушение положений Договора поставки.

Письмом исх. N 520 от 05.10.2020 года Продавец сообщил, что в связи с отсутствием Договора счет на оплату аванса не может быть выставлен.

Письмом исх. N 104-602-529 от 08.10.2020 года Покупатель заявил о неприемлемости возражений Продавца об отказе в выставлении счета на предоплату, требование о выставлении счета для повторного перечисления предоплаты до 10.10.2020 года.

В ответ на данное письмо Продавец указал, что счет на оплату аванса не может быть выставлен (письмом исх. N 528 от 08.10.2020 года), поскольку Покупателем не выполнены требования договора об обязательном направлении стороне оригиналов документов (что противоречит действительности.

Истец указывает, что в связи с неисполнением со стороны ООО "Авангард" обязательств по Договору ООО "БУНГЕ СНГ" было вынуждено приобрести аналогичный товар в том же объеме по разумной цене в разумный срок у другого поставщика.

При этом, рост цены подсолнечника на рынке и соответственно разумность цены обусловлены сложившейся на тот момент конъюнктурой.

Необходимость закупки непоставленного объема у третьих лиц обусловлена тем, что в рамках деятельности ООО "БУНГЕ СНГ" подсолнечник закупается в качестве сырья для масло перерабатывающего завода, и объем подсолнечника, в отношении которого был заключен договор поставки с ООО "Авангард", был необходим для производства масла подсолнечного, на поставку которого ООО "БУНГЕ СНГ" были заключены контракты с покупателями уже готовой продукции.

Таким образом, срыв поставки сырья со стороны поставщика поставил ООО "БУНГЕ СНГ" перед необходимостью закупки соответствующих объемов у третьих лиц для выполнения обязательств перед покупателями готовой продукции.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска, руководствуясь положениями ст.ст.15, 307,309, 393, 401,520, 935, 936 ГК РФ, главы 7 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные истцом в обоснование иска сделки по поставке товаров, их условия, которые указаны истцом в качестве основания иска, не имеют признаков замещающих сделок. Представленный истцом расчет убытков неправомерен, в части необоснованно включение суммы НДС, не обоснованы суммы сделок.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом неправильно применены нормы материального права при оценке наличия причинно-следственных связей и представленных истцом доказательств, отклоняются апелляционным судом как необоснованные.

Истцом заявлено о заключении ООО "Бунге СНГ" по правилам п.1 ст.520 ГК РФ "замещающей сделки" Договора N 60446097 от 12.11.2020 г. между ООО "Луч" (Курская обл., Мантуровский район, с. Останино) (Продавец) и ООО "Бунге СНГ" (Покупатель) на следующих условиях: Срок поставки: с 16.11.2020 по 20.12.2020 гг. Количество товара: 7 000 (семь тысяч) метрич. тонн +/- 5% по усмотрению Покупателя. Цена за метрич. тонну, включая НДС: 42 000 (сорок две тысячи) руб. Стоимость партии: 294 000 000 руб.

Оплата: производится после поставки Товара в течение 3 (трех) банковских дней с даты получения Покупателем последнего из документов, предусмотренных п.2.1.8. и 2.1.9. настоящего Договора, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

По данным первичной финансово-хозяйственной документации (УПД, товарные накладные по форме ТОРГ-12, платежные поручения на перечисление денежных средств), представленным в исковом заявлении по "замещающей сделке" была произведена поставка товара: ООО "Луч" (Курская обл.) по Договору N 60446097 от 12.11.20202 г. поставил товар (подсолнечник урожая 2020 года аналогичного качества и ассортимента) в фактическом количестве 6 164,450 тонн на общую сумму оплаты за поставленный товар 255 903 299,14 руб., расчетная цена за единицу товара (тонну): 41 512,75 руб.

Замещающая сделка всегда заключается взамен неисполненных контрагентом обязательств, чтобы "заместить" собой такие правоотношения. То есть, замещающая сделка должна быть экстраординарной для кредитора, выходящей за рамки обычной хозяйственной деятельности, без заключения которой, деятельность кредитора должна быть частично парализована или полностью остановлена, или же у кредитора должна возникнуть невозможность исполнять взятые на себя обязательства перед третьими лицами. Фактически действия должника вынуждают кредитора заключать замещающую сделку и докупать недостающий товар необходимый в производстве или для дальнейшей перепродажи. Таким образом, замещающая сделка не должна быть заранее запланирована и быть частью определенного экономического плана деятельности кредитора.

Для понимания обычной хозяйственной деятельности истца следует указать на масштабы производства ООО "Бунге СНГ", а именно маслоэкстракционного завода в Колодезном, Воронежской области, куда и планировалась поставка сырья ООО "Авангард".

Согласно сведениям с официального сайта ООО "Бунге СНГ" мощность завода составляет 540 000 тонн сырья в год, что позволяет производить свыше 200 миллионов бутылок подсолнечного масла.

Как следует из исследования Института конъюнктуры аграрного рынка (ИКАР) "У МЭЗОВ снова дефицит сырья ", опубликованного в открытом доступе: "Девятым в рейтинге стал маслоэкстракционный завод компании "Бунге СНГ" в поселке Колодезный Воронежской области, запущенный в 2008 году. Мощность предприятия - 1,7 тыс. т подсолнечника в сутки (560 тыс. т/год). Сырье для него поставляется преимущественно из Воронежской, а также Тамбовской, Волгоградской и иногда Саратовской областей, уточняет руководитель отдела масел и маслосемян "Бунге СНГ" Анна Лисюченко".

Из этого следует, что в месяц перерабатывается 51 000 (1 700*30) тонн сырья, а объем сырья, не поставленный ответчиком, завод способен переработать примерно за 4 дня.

По первоначальным договоренностям между ООО "Бунге СНГ" и ООО "Авангардом" срок поставки составлял с 10.09.2020 по 31.10.2020 гг., то есть был растянут во времени почти на 2 месяца. За два месяца завод перерабатывает 102 000 (1 700*60) тонн сырья.

Поставка от ООО "Авангард" в размере 6 000 тонн покрывала бы лишь 5.8% (6 000*100/102 000) от двухмесячного объема перерабатываемого заводом сырья. При таких обстоятельствах, непоставка со стороны ответчика не могла существенным образом повлиять на деятельность истца, стать причиной остановки цикла производства.

В то же время анализ представленных ООО "Бунге СНГ" документов позволяет утверждать, что поставка сырья на завод осуществляется одновременно от разных поставщиков. В рамках якобы замещающей сделки ООО "Луч" в течение месяца ежедневно поставлял ООО "Бунге СНГ" от 47 тонн до 639 тонн подсолнечника, в день завод перерабатывает 1 700 тонн подсолнечника, следовательно, параллельно истцу постоянно осуществляются поставки и не от одного контрагента, а сразу от нескольких, чтобы загрузить мощности производства.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что если предположить, что объем, поставляемый ООО "Авангард", являлся критически важным для истца, то выпадающее сырье должно было быть замещено в тот же период, в противном случае завод должен был простаивать.

Исх. 412 от 16.09.2020 г. ООО "Авангард" сообщил, что в связи с отказом согласовать измененные условия договора, ответчик отказывается от поставки. Логично полагать, если объем непоставленный ответчиком был столь необходим истцу, то замещающая сделка должна была быть заключена в кротчайший срок после того, как ООО "Авангард" отказался поставлять товар, о чем прямо уведомил покупателя.

Однако, как следует из условий "замещающей сделки" поставка по ней была произведена с 16.11.2020 по 20.12.2020 гг., то есть через 2 месяца после отказа от поставки ответчиком, при этом, за это время завод способен переработать 102 000 тонн сырья.

Вместе с этим невозможно предположить, что в период с 10.09.2020 по 16.11.2020 гг. на завод в Колодезном не поступало сырье, и он простаивал, следовательно, в указанный период должны были осуществляться иные поставки.

В связи с тем, что цена на подсолнечник в сентябре, октябре и ноябре существенно отличалась, наблюдался ее значительный рост, то в действительности истцом совершалось большее количество поставок в период с сентября по ноябрь 2020 г. Поэтому, если и существовали замещающие сделки, то поставка по ним должна была осуществляться в сопоставимый период с сентября по октябрь 2020 г. и по соответствующим на тот момент ценам.

Однако с целью увеличения размера убытков, предъявляемых ответчику, ООО "Бунге СНГ" в качестве "замещающей" решило избрать сделку, заключенную в ноябре 2020 г. по наиболее высокой цене и примерно сопоставимую по объему поставляемого сырья.

При определении того, является ли сделка замещающей по правилам ст.520 ГК РФ, недостаточно одного указания на ее заключение после неисполненного договора, потому как данное обстоятельство не подтверждает факт причинения убытков в виде разницы между ценой первоначальной сделки и заключенной позднее, поскольку "после" не значит "вследствие" (Post hoc поп est propter hoc).

Апелляционная жалоба документально не опровергает выводы суда первой инстанции о том, что вышеуказанные обстоятельства и специфика деятельности истца свидетельствуют о том, что приобретение товара истцом у ООО "Луч" обусловлено обычной хозяйственной деятельностью истца и являются частью итак запланированных поставок.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Объемы производства истца ООО "Бунге СНГ" позволяют с уверенностью утверждать, что ответчик не являлся его единственным поставщиком. Истец же обязан доказать, что в сентябре-октябре 2020 года его производственный цикл не изменился именно благодаря заключению замещающей сделки. Объективные сведения о контрагентах, поставляющих истцу сырье (подсолнечник) в спорный период, могут быть получены, например, из книги покупок истца (ведение такой книги для ООО "Бунге СНГ" является обязательным). Полученные сведения могут являться объективным средством проверки обстоятельств соответствия или несоответствия условий сделок с поставщиками в спорный период условиями расторгнутой сделки.

Признаки замещающей сделки, признаются при следующих обстоятельствах:

истцом были приняты на себя гражданско-правовые обязательства перед иными лицами по поставке им товаров (работ, услуг), производство которых зависит от поставок ответчиком сырья и/или комплектующих, при этом для недопущения нарушения обязательства перед своими контрагентами истцом заключены сделки по приобретению товара взамен товара, не поставленного ответчиком;

отсутствие товара, поставляемого ответчиком, являлось бы критическим для производственно-хозяйственной деятельности истца, деятельность истца в связи с отсутствием данного товара была бы парализована, остановлена, что, например, повлекло бы для него негативные техногенные последствия, и это вынуждает его приобретать аналогичный товар по замещающей сделке для продолжения собственной деятельности вне связи с наличием или отсутствием обязательств перед третьими лицами.

Доказательств наличия таких обстоятельств при заключении поставок, заявленных в качестве замещающих, истцом не представлено, ссылок на такие обстоятельства в исковом заявлении не указано.

Таким образом, без раскрытия информации о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Бунге СНГ", а также сведений о поставках в период с августа по ноябрь 2020 г. невозможно с достоверностью установить являлась ли заявляемая истцом сделка замещающей либо была совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности, без наличия такой информации является недоказанной причинной связи между действиями ООО "Авангард" и причиненными убытками ООО "Бунге СНГ" в соответствии со ст.65 АПК РФ.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что фактическое заключение сделки после истечения срока поставки со стороны ответчика не свидетельствует о том, что сделка заключена вследствие отказа ООО "Авангард" от поставки товара ООО "Бунге СНГ". Истцом не доказана связь между не поставкой товара со стороны ответчика и необходимостью его покупки у третьего лица.

Таким образом, осуществленная ООО "Бунге СНГ" поставка со стороны ООО "Луч" совершена не с целью фактической замены не поставленного Ответчиком товара, а в связи с обычной хозяйственной деятельностью истца и являлась частью итак запланированных поставок, не связанных со спорными правоотношениями сторон, что исключает применении ст.520, 524 ГК РФ к спорным правоотношениям.

Является необоснованным включение суммы НДС в расчет убытков, причиненных покупателю необходимостью заключения замещающих сделок.

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 Гражданского кодекса (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13).

Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0).

Следовательно, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение ст. 15 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного, учет сумм НДС 10 % в составе стоимости товаров (работ, услуг) при расчете убытков является неправомерным, поскольку суммы НДС, включаемые в стоимость товаров, подлежат возмещению в связи с наличием у потерпевшего лица права на вычет, в таком случае взыскание суммы НДС с причинителя вреда влечет повторное возмещение убытков.

Истец сам содействовал увеличению размера убытков, так как цена приобретаемого товара по сделке, заявленной в качестве "замещающей", существенно выше цены товара, предлагаемой ответчиком и отклоненной истцом.

При этом доводы Истца судом не принимаются. О моменте фактического прекращения договорных правоотношений между истцом и ответчиком. Истец до наступления 31.10.2020 г. достоверно знал, что поставка не будет осуществлена, исходя из следующих фактических обстоятельств, подтвержденных письменными доказательствами:

14.09.2020 г. исх. N 411 от 14.09.2020 г. ответчиком в адрес истца направлено уведомление об изменении условий договора, со стороны ООО "Авангард" предложено произвести отгрузку товара по авансовому платежу по цене 25 000 руб. за тонну, а последующие поставки - по цене 29 000 руб. за тонну. К уведомлению прилагалось Соглашение об изменении условий договора (подписанное со стороны ООО "Авангард"). В случае отсутствия согласования изменений условий договора, ООО "Авангард" заявило об одностороннем отказе от исполнения обязательства и просило в таком случае подписать соглашение о расторжении договора (к Уведомлению прилагалось подписанное со стороны ООО "Авангард" соглашение о расторжении договора) (т.1 л.д.55);

15.09.2020 г. года Исх. 104-602-500 от 15.09.2020 г. "Об исполнении обязательства по поставке в срок" ООО "Бунге СНГ" сообщило ООО "Авангард", что отказ ответчика от поставки дает ему (Покупателю) право на приобретение аналогичного Товара у третьего лица с возложением на ООО "Авангард" убытков по замещающей сделке (т.1 л.д.56);

16.09.2020 г. Исх. 412 от 16.09.2020 г. ООО "Авангард" сообщает, что в связи с отказом согласовать измененные условия договора просит считать договор N 60429395 от 01.09.2020 г. расторгнутым и в полном объеме возвратило истцу предоплату (т.1 л.д.62-63);

17.09.2020 г. Исх. 104-602-506 от 17.09.2020 г. ООО "Бунге СНГ" просило организовать отгрузку товара, к письму приложен график отгрузки с указанием дней перевозки и количества автомобилей (т.1 л.д.66-67);

21.09.2020 г. ООО "Авангард" письмом исх. N 424 от 21.09.2020 года в адрес ООО "Бунге СНГ" просило не присылать автотранспорт ввиду отсутствия правовых оснований для отгрузки товара (т.1 л.д.68);

21.09.2020 г. письмом Исх. 103-103-268 от 21.09.2020 г. "О нарушении обязательств по поставке со стороны Продавца" со стороны ООО "Бунге СНГ" заявлено, что отказ ООО "Авангард" принять автотранспорт считается нарушением обязательств по поставке, что дает ООО "Бунге СНГ" право на приобретение аналогичного Товара у третьего лица с возложением убытков по замещающей сделке (т.1 л.д.69).

После отказа ответчика согласовывать график отгрузки и возврата истцу предоплаты, ООО "Бунге СНГ" не направляло транспорт для отгрузки, не вносило повторно предоплату, за понуждением к поставке в судебном порядке не обращалось, а деловая переписка между сторонами после 21.09.2020 г. касалась только обмена оригиналами договора поставки и была прекращена 08.10.2020 г.

В то же время не существует законодательного запрета на заключение замещающей сделки до истечения срока поставки, более того, действующее законодательство позволяет заключать замещающие сделки и по действующим договорам с последующим их расторжением (П.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"). Следовательно, не имелось ни экономических причини, ни правовых ограничений для поиска истцом замещающих поставщиков и заключения замещающих сделок, начиная с 16.09.2020 г.

Таким образом, датой прекращения договора поставки следует считать дату не позднее 22.09.2020 года, а более точной датой уяснения сторонами факта отказа от договора является 16.09.2020 года - дата возврата предоплаты и конклюдентных действий сторон, свидетельствующих, что поставки не произойдет.

Истец не доказал наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и заключением "замещающей" сделки с ООО "Луч" (Курская обл., Мантуровский р-н).

ООО "Бунге СНГ" в нарушение ст. 65 АПК РФ не представило в материалы дела каких-либо производственных планов либо доказательств, подтверждающих, факты их нарушения, либо иных относимых и допустимых доказательств того, что непоставка со стороны ответчика вынудила истца заключать замещающие сделки.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что непрерывная закупка истцом семян подсолнечника для осуществления деятельности завода, заявленная ООО "Бунге СНГ" и позиционирование его крупнейшим маслоэкстракционным заводом в стране, со ссылкой на колоссальный объем заключенных договоров в ходе обычной хозяйственной деятельности (дополнение Исх. N 2021/07/30 от 30.07.2021 г.), указывает на заключение "замещающей" сделки как сделки, заключенной в рамках обычной - хозяйственной сделки.

Истцом не опровергнут довод ответчика, что сделка, заключенная между ООО "Бунге СНГ" с ООО "Луч" (Курская область, Мантуровский р-н), совершена не с целью фактической замены не поставленного Ответчиком товара, а в связи с обычной хозяйственной деятельностью истца и являлась частью итак запланированных поставок, не связанных со спорными правоотношениями сторон, что исключает применении ст.520, 524 ГК РФ к спорным правоотношениям.

Материалы дела не содержат допустимых и относимых доказательств причинно-следственной связи между отказом ответчика от поставки и необходимостью со стороны истца заключить с ООО "Луч", что является основанием для отказа в удовлетворении искового заявления ООО "Бунге СНГ".

Довода истца о том, что "замещающая" сделка заключена по истечении последнего дня поставки по первоначальному договору не доказывает причинно-следственной связи между действиями ответчика и заключением замещающей сделки, поскольку "после" не значит "вследствие" (Post hoc поп est propter hoc).

Кредитор, который непрерывно покупает определенные виды товаров, способен без особых сложностей выдать в качестве замещающей сделки практически любую из сделок, заключенных в рамках обычной хозяйственной деятельности. Тем самым перекладывая на должника издержки по самой невыгодной из значительного количества заключенных сделок. Именно это и пытается осуществить истец - выбрать сделку по наиболее высокой цене и выдать ее в качестве замещающей.

Предположим, что для выполнения месячного производственного плана по выработке подсолнечного масла истцу потребуется 50 000 тонн семян подсолнечника, то вследствие непоставки 6 000 тонн со стороны ответчика производственный план либо не будет выполнен, либо выпавший объем должен быть замещен в том же месяце. Закупка, совершенная в ноябре-декабре 2020, никак не может компенсировать исполнение производственного плана сентября и октября 2020 г.

Доводы истца в пояснениях (исх. N 2021/06/30 от 30.06.2021 г.) никак не проясняют ни изменения производственных планов (они не изменились, и график на стр. 4 пояснений не сообщает о нарушении производственных планов), ни необходимости восполнения сырья именно в ноябре 2020 года.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что действия истца способствовали увеличению убытков.

14.09.2020 г. исх. N 411 от 14.09.2020 г. ответчиком в адрес истца направлено уведомление об изменении условий договора, со стороны ООО "Авангард" предложено произвести отгрузку товара по авансовому платежу по цене 25 000 руб. за тонну, а последующие поставки - по цене 29 000 руб. за тонну (т.1 л.д.55).

ООО "Авангард" предложено скорректировать цену в сторону увеличения на 27% от первоначальной цены, в то время как ООО "Бунге СНГ" закупило товар на 84% выше от первоначальной цены, и по цене выше на 44% от предложенной ответчиком.

Следовательно, не согласившись с предложенной ответчиком ценой, ООО "Бунге СНГ" своими действиями способствовало увеличению убытков в четырехкратном размере.

Последствия нарушения кредитором при заключении замещающей сделки обязанности по уменьшению ущерба состоят в том, что размер убытков, должен определяться исходя не из разницы между ценой расторгнутого договора и ценой заключенной замещающей сделки, а из разницы между ценой расторгнутого договора и ценой гипотетической замещающей сделки, соответствующей требованиям разумности (ст. 404 ГК РФ).

Ответчик такие сделки обнаружил и предоставил доказательства их заключения в материалы дела, а, именно, Договоры поставки, заключенные между ООО "Бунге СНГ" и КФХ Бочарова О.С. на 4 000 тонн (цена 29 090 руб./тонну) (т.3 л.д.14-25); ООО "Рассвет" на 1 700 тонн (цена 26 363,64 руб./тонну) (т.3 л.д.27-31); АО "Подъем" на 1 000 тонн (цена 25 872,84 руб./тонну) (т.3 л.д.34-44); ООО "Согласие" на 5 500 тонн (цена 29 091 руб./тонну) (т.3).

Таким образом усматривается, что не имелось никаких разумных причин для отказа ООО "Бунге СНГ" от предложенных ответчиком 14.09.2020 г. условий о цене товара, если именно в этот период истец ООО "Бунге СНГ" заключал договоры поставки товара аналогичного количества, ассортимента и качества по предлагаемой ответчиком цене 29 000 руб. с НДС за тонну (при этом часть товара ответчик был согласен передать по цене 25 000 руб. за тонну).

Как следует из действующего гражданского законодательства, на кредиторе лежит обязанность по принятию разумных мер по уменьшению убытков. При определении того, какие меры являются разумными, отправной точкой является поведение разумного лица, осуществляющего аналогичную с кредитором деятельность и действующего в аналогичных обстоятельствах, в том числе обладающего той же информацией, что и кредитор.

Оценивая действия истца по поиску контрагентов для замещающей сделки, необходимо понимать специфику рынка купли-продажи семян подсолнечника. В связи с тем, что 2020 г. выдался неурожайным, динамика роста цен на подсолнечник свидетельствует о неуклонном, буквально еженедельном росте цен на сырье.

Поскольку цена на подсолнечник в сентябре, октябре и ноябре 2020 года постоянно росла, истцом с целью увеличения размера убытков, предъявляемых ответчику, выбраны в качестве "замещающих" сделки с периодом поставки в ноябредекабре 2020 года по наиболее высокой цене, отобрав из множества поставщиков примерно сопоставимые по объему поставляемого товара.

ООО "Бунге СНГ" не раскрывается в связи с какими причинами последний 2 месяца не восполнял недостающее сырье, якобы "ожидая" поставки от ответчика.

Такое поведение истца следует квалифицировать как умышленное увеличение размера убытков.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что требования истца о взыскании неустойки противоречат положениям п.1 ст.394 ГК РФ.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. При этом условиями договора поставки не предусмотрено взыскание суммы убытков сверх неустойки, в связи с чем требование истца об одновременном взыскании и убытков, и неустойки является неправомерным, сумма требуемых убытков подлежит уменьшению на сумму неустойки.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, арбитражным судом первой инстанции созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и предоставлено всем лицам, участвующим в арбитражном процессе, право на защиту нарушенных прав и законных интересов, в том числе путем правильного распределения бремени доказывания еще на стадии подготовки дела к судебному заседания, заблаговременного и неоднократного предложения участникам процесса представить все необходимые в соответствии с этим бременем доказательства, а также путем объективного рассмотрения и разрешения заявленных участниками процесса ходатайств. Пределы активности арбитражного суда в сборе и исследовании доказательств по делу ограничены, в том числе, принципом добросовестности участника процесса и заинтересованности участника спора в осуществлении правосудия и принятии по делу законного и правильного решения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи, с чем оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176,266-268,269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 августа 2021 года по делу N А40-68179/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

М.Е. Верстова Т.А. Лялина