Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2021 г. N 09АП-62655/21 по делу N А40-26365/2021

г. Москва

15 октября 2021 г.

Дело N А40-26365/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СЛК-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2021 по делу N А40-26365/21,

по иску ООО "ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ ЭНЕРГЕТИКИ" (ОГРН: 1167746421369)

к ООО "СЛК-СТРОЙ" (ОГРН: 1185476037999)

о взыскании 9 368 402,4 руб. - суммы неотработанного аванса, штрафа, процентов, проценты по день фактической уплаты суммы неотработанного аванса,

при участии в судебном заседании: от истца: Шамсутдинова К.А. по доверенности от 13.12.2020, от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ ЭНЕРГЕТИКИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ООО "СЛК-СТРОЙ" о взыскании 9 368 402 руб. 54 коп. - суммы неотработанного аванса, штрафа, процентов, проценты по день фактической уплаты суммы неотработанного аванса,

Решением от 10.08.2021 Арбитражный суд города Москвы иск удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, в иске отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Между ООО "ИСЭ" (Истец, Подрядчик) и ООО "СЛК-Строй" (Ответчик, Субподрядчик) заключен Договор субподряда N ИСЭ/ДОГ/Р/20-РЖД/СМР-6 от 30.04.2020 на выполнение комплекса работ по объекту: "Модернизация технических средств обеспечения транспортной безопасности ж.д. тоннеля на 556 км перегона Разъезд 557 км - Журавлево" (далее - Объект, Работы).

Согласно п. 2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 27.08.2020 общая стоимость Работ, подлежащих выполнению Субподрядчиком в соответствии с п. 1.1. Договор и Ведомостью договорной цены (Приложение N 1), составляет 14 148 317,84 руб., кроме того НДС 20% - 2 829 663,57 руб., всего с НДС 20% в сумме 16 977 981,41 руб.

Согласно п. 6.1. Договора общий срок выполнения Работ, подлежащих выполнению Субподрядчиком в соответствии с п. 1.1. настоящего Договора, составляет: Начало работ: с даты подписания настоящего Договора; Окончание работ: 31.12.2020.

Промежуточные сроки выполнения Работ (отдельных этапов, видов Работ) определяются в Календарном плане выполнения работ (Приложение N 2), являющемся неотъемлемой частью Договора.

В соответствии с Календарным планом выполнения работ (Приложение N 2) в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 27.08.2020 объем Работ, подлежащих выполнению Субподрядчиком, составляет: в июне 2020 года на сумму 815 862,10 руб., в том числе НДС 20%. в июле 2020 года на сумму 5 669 251,88 руб., в том числе НДС 20%. в августе 2020 года на сумму 6 246 722,11 руб., в том числе НДС 20%. в сентябре 2020 года на сумму 615 148,97 руб., в том числе НДС 20%. в октябре 2020 года на сумму 2 996 972,13 руб., в том числе НДС 20%. в ноябре 2020 года на сумму 401 167,82 руб., в том числе НДС 20%. в декабре 2020 года на сумму 232 856,40 руб., в том числе НДС 20%.

Таким образом, по состоянию на 18.01.2021 (дата составления претензии) объем Работ, который должен быть выполнен Субподрядчиком, в соответствии с условиями Договора составляет 16 977 981,41 руб., в том числе НДС 20%.

Однако, в нарушение своих обязательств по Договору, Субподрядчик не выполнил работы в установленные Договором сроки. В ходе исполнения Договора Субподрядчиком были допущены существенные нарушения условий Договора, в том числе нарушены сроки выполнения работ по всем этапам работ, установленных в Календарном плане выполнения работ (Приложение N 2), исполнительная документация не сформирована, комплекты Исполнительной документации не предоставлены. Кроме того, Субподрядчик самовольно покинул строительную площадку, рабочий персонал Субподрядчика на строительной площадке объекта отсутствует, какие-либо работы Субподрядчиком на объекте не производятся.

Подрядчик направил в адрес Субподрядчика Претензию от 18.09.2020 N ИСХ/883 с требованием устранить нарушения сроков выполнения отдельных этапов работ по Договору. Однако данные требования были проигнорированы Субподрядчиком.

Субподрядчик выполнил работы частично, в размере 1 327 854,00 руб., в том числе НДС 20%, что подтверждается следующими документами: Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.10.2020 N 1 (на сумму 1 327 854,00 руб.), Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.10.2020 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9 (на сумму 1 327 854,00 руб.).

Таким образом, объем невыполненных Субподрядчиком работ составляет 15 650 127,41 руб., в том числе НДС 20%, из расчета: 16 977 981,41 руб. (сумма работ к выполнению по кален дарному плану) -1 327 854,00 руб. (стоимость частично выполненных работ по Договору) = 15 650127,41 руб.

В соответствии с п. 4.2.1., п. 4.2.5. Договора Субподрядчик обязан своевременно и должным образом выполнить принятые на себя обязательства в соответствии с условиями настоящего Договора, а также выполнить Работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Договором.

В силу требований ч.6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ Субподрядчик обязан обеспечивать ведение исполнительной документации. Обязательство Субподрядчика по предоставлению исполнительной документации одновременно установлено п.п. 3.4., 3.5., 4.2.21., 4.2.22., 10.11 Договора.

Согласно п. 20.3. Договора Подрядчик вправе расторгнуть Договор без возмещения Субподрядчику каких-либо убытков, в том числе в случаях: задержки Субподрядчиком начала строительства более чем на 30 календарных дней по причине или обстоятельствам, независящим от Подрядчика; вследствие признания нецелесообразным дальнейшего выполнения Работ по вине Субподрядчика; невыполнения Субподрядчиком Календарного плана выполнения работ более чем на 30 календарных дней; неоднократных нарушений Субподрядчиком условий Договора и не исполнения указаний представителя Подрядчика, направленных Субподрядчику в форме предписания или записи в журналах производства работ; несоблюдения Субподрядчиком строительных норм и правил в части качества выполняемых Работ; выявления дефектов и работ, выполненных с отступлением от проектной документации, без согласования таких отступлений с представителем Подрядчика; при остановке Субподрядчиком строительства на срок более 30 календарных дней по независящим от Подрядчика причинам; неоднократных грубых нарушений, установленных проектом организации строительства правил ведения строительства и выполнения отдельных видов работ; требования Подрядчика расторгнуть Договор по причинам, не предусмотренным условиями Договора;

Письмом от 18.01.2021 N ИСХ/36 ООО "ИСЭ" уведомило Ответчика о расторжении Договора в одностороннем порядке в связи с тем, что Субподрядчик нарушил свои договорные обязательства, существенно нарушив сроки выполнения работ.

Согласно п. 20.5.2. Договор считается расторгнутым со дня получения Стороной соответствующего уведомления другой Стороны или с даты указанной в уведомлении, но не ранее даты получения уведомления.

В силу ч. 1 ст. 165.1 ГК РФ Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 10965255009550 вышеупомянутое письмо направлено ООО "ИСЭ" в адрес Ответчика 18.01.2021, а с 26.01.2021 ожидает адресата в месте вручения. Таким образом, вышеуказанное письмо о расторжении договора считается доставленным, а Договор расторгнутым - 26.01.2021.

Во исполнение своих обязательств по Договору, Подрядчиком в адрес Субподрядчика были перечислены авансовые платежи и оплачены работы на сумму 7 414 803,58 руб.

К настоящему времени данная сумма аванса Субподрядчиком в полном объеме не отработана.

С учетом частично выполненных работ, сумма неотработанного аванса составляет 6 153 342,28 руб., из расчета: 7 414 803,58 руб. (сумма выплаченных авансов/оплаченных работ) - (1 327 854,00 руб. (стоимость частично выполненных работ по Договору) - 66 392,70 руб. (сумма гарантийных удержаний в размере 5% от стоимости выполненных работ согласно п. 3.5. Договора)) = 6 153 342,28 руб.

Таким образом, у Субподрядчика перед Подрядчиком имеется задолженность в размере 6 153 342,28 руб.

В целях урегулирования спора в досудебном (претензионном) порядке, Истец направил в адрес Ответчика претензию от 18.01.2021 N ИСХ/36 с требованием вернуть сумму неотработанного (незачетного) аванса, передать Подрядчику исполнительную документацию на выполненный объем работ (при наличии), оплатить сумму штрафа за нарушение сроков выполнения работ по Договору.

Согласно отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 10965255009550 данная претензия направлена в адрес Ответчика 18.01.2021, а с 26.01.2021 ожидает адресата в месте вручения. То есть, претензия считается доставленной Субподрядчику -26.01.2021. Однако данное требование Ответчиком не исполнено, ответа на претензию не последовало.

Доводы Ответчика судом не принимаются. 1. Ответчик в своем отзыве указывает, что стоимость работ согласно п. 2.1. Договора является ориентировочной и подлежит уточнению.

Данные доводы является несостоятельным в виду следующего.

В соответствии с п. 1.1. Договора Субподрядчик принял на себя обязательства по выполняю комплекса строительно-монтажных работ с поставкой материалов согласно Разделительной ведомости (Приложение N 9 к настоящему Договору) по объекту: "Модернизация технических средств обеспечения транспортной безопасности ж.д. тоннеля на 556 км перегона Разъезд 557 км -Журавлево" в рамках инвестиционной программы: "Оборудование ТСОТБ объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств".

Согласно п. 2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 27.08.2020 общая стоимость Работ, подлежащих выполнению Субподрядчиком в соответствии с п. 1.1. Договор и Ведомостью договорной цены (Приложение N 1), составляет 14 148 317,84 руб., кроме того НДС 20% - 2 829 663,57 руб., всего с НДС 20% в сумме 16 977 981,41 руб.

В соответствии с абзацами 4,5,6 п. 2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 27.08.2020 окончательная цена Работ определяется по результатам проведения экспертизы проектной документации на Работы, проведенной ФАУ "Главгосэкспертиза России" в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Окончательная цена Работ считается согласованной Сторонами и включенной в настоящий Договор с момента выдачи положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" по проектной документации на Работы в размере, указанном в положительном заключении ФАУ "Главгосэкспертиза России" с учетом положений соответствующих распоряжений ОАО "РЖД" (в т.ч. от 3 марта 2010 г. N 434р, от 19 марта 2013 г. N666р).

Согласно п. 2.2. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 09.07.2020 стоимость Работ по Объекту определяется на основании утвержденной в установленном порядке проектной документации, с применением формулы определения договорной цены комплекса работ (Цдог.= Цсср *Ки*Кс, где: Цсср - стоимость комплекса строительно-монтажных работ по утвержденной проектной документации в текущем уровне цен; Ки - индекс изменения стоимости работ, учитывающий инфляционные изменения на период выполнения работ (согласно утвержденному сборнику текущих индексов изменения и индексов пересчета сметной стоимости строительства, реконструкции и ремонта объектов капитального строительства ОАО "РЖД"); Кс -договорный понижающий коэффициент). Договорный понижающий коэффициент Кс составляет 0,76.

Стоимость, состав и объемы выполняемых работ по настоящему договору уточняются после получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" или иного уполномоченного органа на совершение данных действий (далее -заключение уполномоченного органа), что оформляется Дополнительным соглашением к настоящему договору.

В силу п. 2.3. Договора Стоимость Договора является неизменяемой на весь период действия Договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Договором и действующим законодательством.

Таким образом, окончательная цена Работ подлежит уточнению только после проведения экспертизы проектной документации на работы и получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Иных оснований для пересмотра либо уточнения общей стоимости Работ, установленной пунктом 2.1. Договора, не предусмотрено.

Таким образом, оснований для пересмотра либо уточнения стоимости Работ по Договору между сторонами не возникло.

Ответчик в своем отзыве указывает, что Подрядчик должен оплатить Субподрядчику задолженность в сумме 9 048 452,35 руб., состоящие из: затрат на приобретение и доставку материалов, оказание услуг техники в сумме 6 513 901,15 руб., задолженность за выполненные работы в сумме 2 534 551,20 руб. Данные доводы является несостоятельным в виду следующего.

Доводы Ответчика касательно наличия задолженности Подрядчика перед Субподрядчиком по затратам на приобретение и доставку материалов, оказание услуг техники в сумме 6 513 901,15 руб., являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению в виду следующего.

Пунктом 2.3. Договора установлено, что стоимость Работ по Договору включает в себя все виды налогов, стоимость материалов, изделий, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на объект, а также все затраты, расходы Субподрядчика, связанные с выполнением работ, за исключением затрат на непредвиденные работы, комплексное страхование объекта.

Согласно п. 2.6. Договора компенсация удорожания стоимости материалов и конструкций, заработной платы, стоимости машин и механизмов, оборудования Субподрядчику не производится.

Таким образом, условиями Договора не предусмотрена какая-либо дополнительная оплата затрат на приобретение материалов, изделий, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на объект.

Обязательства по поставке материалов с самого начала были включены в предмет договора, а стоимость материалов, изделий, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на объект, изначально включена в общую стоимость работ, установленной п. 2.1. Договора.

Сведения о материалах Субподрядчика, использованных им при выполнении работ и их стоимость, включаются в акты приемки выполненных строительных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3. Таким образом, затраты на приобретение и доставку материалов либо оказание услуг техники отражаются Субподрядчиком в первичной учетной документации, то есть в Актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). И подлежат оплате Подрядчиком Субподрядчику при оплате выполненных работ в порядке, предусмотренном пунктами 3.4., 3.5. Договора.

Согласно п. 3.4. Договора Подрядчик осуществляет оплату выполненных по настоящему Договору Работ с учетом выплаченного аванса в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены Объекта. Оплата выполненных и принятых Работ, производится до 95% от стоимости выполненных Работ. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных Работ производится Подрядчиком в соответствии с пунктом 3.5. настоящего Договора.

В соответствии с п. 3.5. Договора Окончательный расчет за выполненные и сданные Работы по настоящему Договору производится Подрядчиком после ввода Объекта в эксплуатацию; подписания Сторонами актов сдачи-приемки выполненных Работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных как в ходе производства Работ, так и при приёмке Объекта; возмещения нанесённого ущерба Заказчику (ОАО "РЖД"), Генподрядчику (АО "РЖДстрой", Подрядчику и (или) третьим лицам, с зачётом ранее перечисленных средств не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме N КС-14), с приложением к нему Реестра счетов-фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования формы NФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим Договором документов.

Следовательно, у Подрядчика не возникло обязательств по компенсации Субподрядчику затрат на приобретение/доставку материалов либо оказание услуг техники в размере 6 513 901,15 руб., так как данные затраты уже оплачены Подрядчиком при оплате за выполненные работы на основании подписанных Актов по форме КС-2 и Справок по форме КС-3.

Также, предоставленные Ответчиком документы на приобретение материалов и оказание услуг техники, не являются надлежащим доказательством о понесенных расходах Ответчика по спорному Договору.

Так, Ответчиком представлены Счета-фактуры/УПД и Квитанции к приходному кассовому ордеру на общую сумму 12 633 092,30 руб.

Вместе с тем общая сумма Договора составляет 16 977 981,41 руб. При этом, по сведениям Ответчика им понесены расходы на приобретение материалов и оказание услуг техники в сумме 12 633 092,30 руб. (9 551 492,30 руб. + 3 081 600,00 руб.), что составляет 75% от общей стоимости работ по Договору. Таким образом, непонятно, каким образом в таком случае Субподрядчик планировал выполнять работы, оплачивать заработную плату рабочих, и пр.

Касательно предоставленным Ответчиком Универсальных передаточных документов (УПД), квитанций к приходным кассовым ордерам (квитанции ПКО) -из них не понятно для каких целей, для выполнения каких работ, на каком объекте и по какому договору произведены затраты.

По предоставленным Ответчиком Товарно-транспортным накладным (ТТН) также невозможно установить объект доставки. Вероятно, что материалы закуплены Субподрядчиком для иных целей, для выполнения работ на других объектах.

По состоянию на дату расторжения договора материалы Субподрядчиком на объект не были завезены, и в настоящее время материалы на объекте отсутствуют.

Также суд критически оценивает предоставленные квитанции к приходному кассовому ордеру. Подобные квитанции к приходному кассовому ордеру нетрудно изготовить в любой момент и в любом количестве.

В качестве документа, подтверждающего факт оплаты товара, должен быть предоставлен кассовый чек или платежное поручение с отметкой банка об исполнении. Но таких документов не предоставлено.

Статья 861 ГК РФ закрепляет две формы проведения расчетов: наличную и безналичную. В соответствии с п. 2 указанной статьи расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности производятся в безналичном порядке.

При расчетах наличными деньгами между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обязательном порядке применяется контрольно-кассовая техника (далее -ККТ), включенная в реестр контрольно-кассовой техники (ст.1.1, п.1 ст.1.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации").

Согласно Указания Банка России от 09.12.2019 N 5348-У "О правилах наличных расчетов" сумма расчетов наличными деньгами в РФ между юрлицами, между юрлицом и ИП, а также между ИП в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности в рамках одного договора не должна превышать 100 тыс. руб. на дату проведения наличных расчетов.

Из анализа предоставленных Ответчиком квитанций к приходному кассовому ордеру видно, что практически все они превышают лимит в 100 тыс. руб.

Ответчиком не представлены документы, подтверждающие ведение ИП Карпенко Дмитрий Александрович (получателем денежных средств по предоставленным квитанциям) кассовых операций и наличие кассы: Отсутствуют подтверждающие документы из налогового органа о регистрации ККТ в реестре ККТ в порядке, установленном Федеральным законом от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ. Отсутствуют подтверждающие документы об утверждении лимита кассы ИП Карпенко Д.А., которые допускают производить кассовые расчеты без применения ККТ.

В любом случае, квитанция к приходному кассовому ордеру не подтверждает расходование денежных средств Ответчиком. Данный документ не позволяет установить, получены ли денежные средства от заявителя, либо от какого-либо иного лица.

Кроме того, Ответчиком предоставлен абсолютно идентичный пакет документов на приобретение материалов и оказание услуг техники (то есть все перечисленные Счета-фактуры/УПД, ТТН, квитанции к приходному кассовому ордеру) на общую сумму 12 633 092,30 руб. по другому делу N А40-26122/2021-15-177, которое находиться в производстве Арбитражного суда города Москвы по исковому заявлению ООО "ИСЭ" (Истец/Подрядчик) о взыскании с ООО "СЛК-Строй" (Ответчик/Субподрядчик) задолженности по Договору субподряда N ИСЭ/ДОГ/Р/20-РЖД/СМР-6-1 от 30.04.2020.

Исходя из изложенного, предоставленные документы не могут являться относимыми и допустимыми доказательствами по смыслу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Доводы Ответчика касательно наличия задолженности Подрядчика перед Субподрядчиком за выполненные работы в сумме 2 534 551,20 руб., являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению в виду следующего.

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 10.2. Договора приемка Работ осуществляется представителями Сторон с подписанием Акта формы N ФПУ-26 /Акта формы N ФСУ-3, Акта формы N КС-2 и Справки формы N КС-3.

Таким образом, утверждая об исполнении своих обязательств по Договору в полном объеме и выполнении работ на сумму 2 534 551,20 руб., Субподрядчик согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ Подрядчику на спорную сумму.

Тем не менее, Субподрядчик выполнил работы частично на сумму 1 327 854,00 руб., в том числе НДС 20%, что подтверждается следующими документами: Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.10.2020 N 1 (на сумму 1 327 854,00 руб.), Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.10.2020 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9 (на сумму 1 327 854,00 руб.).

Исходя из изложенного объем выполненных Субподрядчиком работ по Договору составляет 1 327 854,00 руб.

Соответственно, объем невыполненных Субподрядчиком работ по Договору составляет 15 650 127,41 руб. (16 977 981,41 руб. -1 327 854,00 руб. = 15 650 127,41 руб.)

Ответчик указывает, что им также выполнены Работы в августе 2020 года на сумму 654 146,40 руб. и в ноябре 2020 года на сумму 552 550,80 руб. Всего на сумму 1 206 697,20 руб. (654 146,40 руб. + 552 550,80 руб.). При этом ссылается на следующие документы: Справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.08.2020 N 1 и Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2020 N N 1,2,3. Справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.11.2020 N 2 и Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2020 NN 10.

Однако, перечисленные документы (Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.08.2020 N 1 и Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2020 N N 1,2,3, Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.11.2020 N 2 и Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2020 NN 10) Субподрядчиком Подрядчику не передавались, Подрядчиком не подписаны. Работы на спорную сумму в размере 1206 697,20 руб. Ответчиком не выполнены, Подрядчиком данные работы не приняты.

В период действия Договора документы, необходимые для приемки работ документы (Акты по форме КС-2, Справки по форме КС-3, комплекты исполнительной документации (пункты 4.2.21, 4.2.22 настоящего Договора), акты о приемке смонтированного оборудования (форма N ФСУ-3), подтверждающие выполнение работ за август 2020 года на сумму 654 146,40 руб. и в ноябре 2020 года на сумму 552 550,80 руб., Субподрядчиком Подрядчику не предоставлялись и не направлялись.

Субподрядчик не известил Подрядчика о завершении соответствующего этапа работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ. То есть, фактически соответствующий этап работ в установленном порядке Подрядчику не передавался.

Подрядчик был лишен возможности проверить данные работы, рассмотреть акты и/или предоставить по ним мотивированное возражение.

Таким образом, Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.08.2020 N 1з Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2020 NN 1,2,3, Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.11.2020 N 2, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2020 N 10, не являются документами, свидетельствующими о выполнении Субподрядчиком объема работ на сумму 1 206 697,20 руб. либо о сдаче результата работ Подрядчику.

Ответчик указывает, что у него отсутствует задолженность перед Истцом за неотработанный аванс. И, напротив, утверждает, что у Истца имеется задолженность перед Ответчиком за выполненные работы в сумме 1 633 648,77 руб.

Данный довод является необоснованным в виду следующего.

Подрядчиком в адрес Субподрядчика были перечислены авансовые платежи и оплачены работы на сумму 7 414 803,58 руб., что подтверждается документами: Платежное поручение N 1198 от 22.05.2020 об оплате авансового платежа на сумму 7 214 803,58 руб. Платежное поручение N 4193 от 23.11.2020 об оплате работ на сумму 200 000,00 руб.

Как указано выше, Субподрядчиком выполнены работы частично в размере 1 327 854,00 руб., что подтверждается перечисленными Актами формы N КС-2 и Справками формы N КС-3.

Таким образом, сумма неотработанного аванса составляет 6 153 342,28 руб.

Расчет суммы неотработанного аванса: 7 414 803,58 руб. (сумма выплаченных авансов/ оплаченных работ) - (1 327 854,00 руб. (стоимость частично выполненных работ по Договору) - 66 392,70 руб. (сумма гарантийных удержаний в размере 5% от стоимости выполненных работ согласно п. 3.5. Договора)) = 6 153 342,28 руб.

Таким образом, у Субподрядчика перед Подрядчиком имеется задолженность в размере 6153 342,28 руб. На текущую дату возврат вышеуказанной суммы аванса Субподрядчиком не произведен.

Одновременно, у Подрядчика отсутствует какая-либо задолженность по Договору перед Субподрядчиком.

Все выполненные Субподрядчиком работы Истцом оплачены в соответствии с условиями Договора, что подтверждается платежными поручениями: N 1198 от 22.05.2020, N 4193 от 23.11.2020.

Расходы на приобретение материалов, изделий, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на объект, включены в общую стоимость работ по Договору, и оплачиваются при оплате за выполненные работы в порядке, предусмотренном п. 3.4., п. 3.5. Договора, на основании подписанных документов: Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены Объекта. Дополнительная оплата затрат на приобретение материалов, изделий, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на объект условиями договора не предусмотрена.

Кроме того, обязательства Подрядчика по оплате Работ являются встречными по отношению к обязательству Субподрядчика по предоставлению документации, в том числе Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), исполнительной документации (пункт 4.2.21 настоящего Договора), актов о приемке смонтированного оборудования (форма N ФСУ-3). В случае не предоставления Субподрядчиком документации, включая Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), исполнительную документацию, акты о приемке смонтированного оборудования (форма N ФСУ-3), Подрядчик имеет право не осуществлять оплату Работ до предоставления вышеуказанной документации Субподрядчиком в полном объёме. Оплата Работ после предоставления документации осуществляется в порядке и сроки, указанные в настоящем пункте.

В соответствии с п.1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

Согласно ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении в том, числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2021 по делу N А40-26365/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина И.А. Титова