Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2021 г. N 09АП-58992/21 по делу N А40-53266/2021

г. Москва

19 октября 2021 г.

Дело N А40-53266/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2021 по делу N А40-53266/21

по заявлению ОАО "РЖД"

к УФАС по г. Москве,

третье лицо: ООО "Спецстройпроект"

о признании незаконным решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	Шпинер К.О. по дов. от 20.11.2020;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по дов. от 15.09.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 11.02.2021 г. N 077/07/00-1999/2021.

Решением от 21.07.2021 Арбитражный суд удовлетворил требования Заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

От заявителя поступил отзыв, в котором он указал на то, что правомерность его позиции, поддержана судебной практикой (постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2020 N А40-220293/19, от 25.05.2020 N А40-141418/2019, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2021 N 09АП-33023/2021 по делу NА40-262127/2020, от 16.07.2021 по делу NА40-118432/2020, от 30.12.2020 N 09АП-61494/2020, 09АП-63564/2020 по делу NА40-41682/2020, от 24.12.2020 N 09АП-62168/2020, 09АП-62171/2020 по делу N А40-69863/2020, от 30.10.2020 по делуNА40-293825/2019).

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, ОАО "РЖД" (далее- Заказчик) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках) был поведен аукцион с ограниченным участием в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту помещений административных зданий ОАО "РЖД".

На участие в Аукционе подана одна заявка (ООО "Спецстройпроект"), Аукцион признан несостоявшимся на основании п.п.2 п.3.8.1 Закупочной документации.

ООО "Спецстройпроект", в антимонопольный орган подана жалоба на действия ОАО "РЖД" при проведении Аукциона.

Указанная жалоба мотивирована не заключением Заказчиком с данным обществом договора по результатам проведения конкурентной процедуры, несоблюдением Заказчиком принципов закупочной деятельности, установленных в части 1 статьи 3 Закона о закупках.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Московского УФАС вынесено решение от 11.02.2021 г. по делу N 077/07/00-1999/2021, которым жалоба признана обоснованной; в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании указанного решения, ОАО "РЖД" выдано предписание от 11.02.2021 г. по делу N 077/07/00-1999/2021.

Указанным предписанием на заявителя были возложены следующие обязанности: отменить пункт 1.3.4 протокола N 68/АОЭ-АХУ/20/1 рассмотрения аукционных заявок от 28.01.2021, опубликованного в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее- ЕИС); разместить информацию об отмене указанного пункта протокола в ЕИС; завершить процедуру Закупки в соответствии с решением Комиссии от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-1999/2021, требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, Положением о закупках, Закупочной документации; исполнить настоящее предписание в срок до 15.03.2021; о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 17.03.2021 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с указанными выше решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обжаловал их в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд обоснованно исходил из следующего.

При организации и проведении закупки заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупках ОАО "РЖД", аукционной документацией.

В соответствии с законом о закупках, правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно сам закон о закупках, а также, положение о закупке. При этом, положение о закупке в силу статьи 2 закона о закупках, является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявки, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам, в пределах требований норм антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке.

В соответствии с пунктом 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Стоит отметить, что ни ГК РФ, ни закон о закупках, иные основания признания торгов несостоявшимися не устанавливают.

В соответствии с ч.2 ст.2 Закона о закупках, основным регламентирующим документом закупки является Положение о закупке, утвержденное высшим руководящим органом юридического лица (советом директоров ОАО "РЖД") из числа организаций, перечисленных в ч. 2 ст. 1 названного закона.

Исходя из этого, иные основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися, должны содержаться в Положении о закупках ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 237 Положения о закупках ОАО "РЖД", экспертные группы рассматривают представленные для участия в конкурентной закупке заявки и подводят итоги несостоявшихся конкурентных закупок, а также представляют предложения для рассмотрения комиссией.

Согласно пункту 343 Положения о закупках ОАО "РЖД", открытый аукцион признается несостоявшимся в случае, если:

1) на участие в аукционе не подано ни одной аукционной заявки;

2) на участие в аукционе подана одна аукционная заявка;

3) по итогам рассмотрения аукционных заявок к участию в аукционе допущен один участник;

4) ни один из участников не допущен к участию в аукционе;

5) на открытый аукцион явился один участник (за исключением аукциона в

электронной форме);

6) на открытый аукцион не явился ни один из участников (за исключением аукциона в электронной форме);

7) в ходе проведения открытого аукциона не поступили предложения о более низкой цене договора (цене лота), чем начальная (максимальная) цена договора (цена лота), шаг аукциона снижен до минимального размера и после троекратного объявления последнего предложения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) не поступило ни одного предложения с более низкой ценой договора.

Аналогичные правила установлены в аукционной документации, а именно, в пункте 3.8.1, из которого следует, что аукцион с ограниченным участием (в том числе в части отдельных лотов) признается несостоявшимся, если на участие в аукционе (в том числе в части отдельных лотов) подана одна аукционная заявка.

При этом, ООО "Спецстройпроект" не оспаривало положения документации и (или) положения о закупках ОАО "РЖД", а напротив своими действиями конклюдентно согласилось с ними, что подтверждается поданной заявкой на участие (ст.8 ГК РФ). Кроме того, ООО "Спецстройпроект" прямо в заявке указало, что оно согласно с условиями документации.

Таким образом, подав заявку на участие в аукционе, ООО "Спецстройпроект" согласилось с правилами, установленными в п. 3.8.1 документации, в частности с пп. 2 п. 3.8.1 документации, которым установлено, что аукцион (в том числе в части отдельных лотов) признается несостоявшимся, если на участие в аукционе с ограниченным участием подана одна аукционная заявка.

Кроме того, границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-ГТ, а также стабильности публичных правоотношений.

Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично- правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти установленный порядок и впоследствии сорвать нормативно закрепленный порядок проведения закупок и как, следствие навязать свои правила.

Протоколом от 28.01.2021 принято решение о признании аукциона с ограниченным участием N 68/АОЭ-АХУ/20 по лоту N 2 несостоявшимся, в связи с тем, что на участие в аукционе была подана одна аукционная заявка.

Принятие решения о признании открытого аукциона несостоявшимся без заключения договора с единственным участником, не противоречит основополагающим положениям законодательства о закупках.

Закрепленное Заказчиком право, а не обязанность заключить договор с единственным допущенным участником предусмотрено в целях вариативности ведения им экономической деятельности, так как организация закупочной деятельности является инструментом сокращения издержек и получения экономической эффективности от проведения торгов, что, в свою очередь, является одним из важнейших принципов организации закупок, предусмотренных частью 1 статьи 3 Закона о закупках наряду с прозрачностью и недискриминационным доступом участников.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Признание аукциона несостоявшимся без заключения с единственным участником договора отвечает установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В настоящем случае, с учетом подачи единственной заявки, отсутствовала конкуренция, так как аукцион не проводился, в связи с чем, одна из основных целей законодательства о закупках, а именно экономия денежных средств Компанией не была достигнута.

Признавая аукцион не состоявшимся без заключения договора с единственным участником, заказчик имеет возможность повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников и повышения конкуренции, и достижения эффекта экономии своих денежных средств, что предусмотрено Положением о закупках ОАО "РЖД". Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом и как результат эффективного расходования денежных средств.

Одной из основных задач законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является, кроме прочего, выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

ООО "Спецстройпроект" не лишено права принять участие в новой закупочной процедуре в условиях конкуренции.

Закупка по лоту N 2 со стороны ОАО "РЖД" правомерно была признана несостоявшейся по причине того, что ООО "Спецстройпроект" было единственным участником.

Суд первой инстанции правильно отметил, что Заказчик правомерно имеет возможность провести новую закупку в соответствии с п. 3.8.5 аукционной документации и п. 344-346 Положения о закупках ОАО "РЖД", учитывая, что положения документации о закупке и само Положение никем не оспаривались, незаконными не признаны.

Доводы ответчика о том, что Заказчик обязан заключить договор с единственным допущенным участником в торгах, признанных несостоявшимися, в данном случае, не принимается коллегией.

Согласно ст.447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги. В настоящем рассматриваем случае, победитель торгов отсутствует.

В соответствии с ч.18 ст.3.2 Закона о закупках победителем открытого аукциона является лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину.

В рассматриваемом случае победитель Закупки не был определен комиссией заказчика, аукцион не проводился, поскольку Закупка по лоту N 2 признана несостоявшейся в связи с тем, что на участие в аукционе подана одна заявка.

Завершение обжалуемой процедуры закупки в порядке ч. 1 ст. 447 ГК РФ, а именно заключение договора с победителем Закупки невозможно, ввиду его отсутствия.

Помимо этого, является несостоятельным довод ответчика о том, что извещение о проведении закупки и закупочная документация являются офертой, а подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты.

Так, извещение о проведении торгов и закупочная документация не могут рассматриваться как оферта, поскольку они не содержат и по определению не могут содержать всех существенных условий договора, прежде всего его цены.

Поскольку судом обоснованно указано на незаконность решения ФАС, оспариваемое предписание, выданное с целью устранения выявленных нарушений, в действительности отсутствующих в действиях заказчика, также является незаконным.

Принимая во внимание вышеизложенное, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2021 по делу N А40-53266/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова