Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2021 г. N 08АП-11033/21 по делу N А46-2266/2020

город Омск

21 октября 2021 г.

Дело N А46-2266/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Рожкова Д.Г., Тетериной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём Губанищевой У.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11033/2021) общества с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Фрут-Альянс" на решение Арбитражного суда Омской области от 09.08.2021 по делу N А46-2266/2020 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Теплогенерирующий комплекс" (ИНН 5503109356, ОГРН 1075503004587) к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Фрут-Альянс" (ИНН 5504083301, ОГРН 1035507015180) о взыскании 227 216 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Теплогенерирующий комплекс" Макейкина Н.А. по доверенности от 21.05.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Теплогенерирующий комплекс" (далее - ООО "ТГКом", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая фирма "Фрут-Альянс" (далее - ООО "Фрут-Альянс", ответчик) о взыскании 227 216 руб. 04 коп., в том числе: 102 057 руб. 14 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию в нежилое помещение, расположенное в многоквартирном жилом доме в городе Омске по адресу: ул. Багратиона, д. 2, за период с января 2017 года по сентябрь 2019 года и 125 158 руб. 90 коп. пени.

Впоследствии истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части взыскания пени до 139 114 руб. 56 коп. за период с 11.02.2017 по 05.04.2020 и с 02.01.2021 по 28.07.2021.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.08.2021 по делу N А46-2266/2020 с ответчика в пользу истца взыскано 241 171 руб. 70 коп., в том числе: 102 057 руб. 14 коп. задолженности и 139 114 руб. 56 коп. пени; а также 7 823 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 80 000 руб. расходов за проведение экспертизы. ООО "ТГКом" возвращено из федерального бюджета 933 руб. государственной пошлины. ООО "Фрут-Альянс" с депозитного счета Арбитражного суда Омской области возвращено 95 000 руб. За проведение экспертизы саморегулируемой организации некоммерческому партнерству "Энергоаудиторы Сибири" с депозитного счета Арбитражного суда Омской области выплачено 80 000 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Фрут-Альянс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика о недостоверности экспертизы. По мнению ООО "Фрут-Альянс", транзитные трубопроводы являются составляющей системы теплоснабжения (тепловой сети) дома и при наличии их соответствующей изоляции не могут быть отнесены теплопотребляющим установкам. Как указано ответчиком, прохождение энергии по внутридомовым тепловым сетям обусловлено не целью поставки этой тепловой энергии ООО "Фрут-Альянс", а ее поставкой всему многоквартирному дому. Кроме того, податель жалобы ссылается на немотивированный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании.

В заседании суда апелляционной инстанции ООО "ТГКом" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела и не заявившего о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 09.08.2021 по настоящему делу.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "Фрут-Альянс" на праве собственности принадлежит нежилое помещение площадью 452,4 кв.м, расположенное в многоквартирном жилом доме в городе Омске по адресу: ул. Багратиона, д. 2 (далее - МКД).

ООО "ТГКом" сопроводительными письмами от 02.11.2016 N Т-16-934, от 24.03.2017 N Т-17-455, от 05.02.2019 N Т-19-133 направляло ответчику для подписания договор теплоснабжения в отношении спорного нежилого помещения.

Однако ответчик договор теплоснабжения не подписал, указав в письме от 04.03.2019 N 7, что нежилое помещение имеет расчетную (отапливаемую) площадь 359,1 кв.м, а площадь в размере 93,3 кв.м не подлежит учету при определении платы за отопление, так как тепловые потери через изоляцию трубопроводов учитываются в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии.

Ссылаясь на осуществление в период с января 2017 года по сентябрь 2019 года поставки тепловой энергии в принадлежащее ответчику нежилое помещение, выставление собственнику для оплаты платежные документы, частичную ответчик оплату потребленной тепловой энергии произвел частично и возникновение в связи с этим на стороне ответчика задолженности, истец направил в адрес ответчика направлена претензия от 28.10.2019 N Т-19-1333 с просьбой в течение 7 дней с момента получения претензии погасить задолженность и уплатить пени.

Неисполнение ответчиком требований истца в добровольном порядке послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности возникновения на стороне ответчика обязательств по оплате потребленной тепловой энергии в заявленном размере и отсутствия доказательств их исполнения в полном объеме.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании пункта 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По правилам части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2017 по делу N А46-7303/2016 на основании акта обследования помещения от 11.11.2016, составленным при участии представителей обеих сторон, в помещениях N 28, 19, 20, 22, 17, 15, 14 расположены и функционируют приборы отопления (радиаторы), в помещениях NN 24 (18,8 кв.м), 25/26 (23,7 кв.м), 27 (19,6 кв.м), х (13,86 кв.м), 4 (81,2 кв.м) расположено технологическое оборудование - неизолированные стояки и лежаки системы отопления многоквартирного дома, которые закрыты конструкциями из ГВЛ. Кроме того, в помещениях NN 24, 27, х имеются радиаторы отопления. Для обследования нежилых помещений, проведенного 11.11.2016, привлечены специалисты ООО "Экспертиза безопасности труда", которые при помощи средств измерений и аппаратуры произвели замеры микроклимата в помещениях, где отсутствуют приборы отопления (радиаторы). Согласно протоколу от 11.11.2016 N 1-103-2016/М/К температура в спорных помещениях составляет свыше 20 °C, при температуре наружного воздуха - 12 °C, что соответствует требованиям ГОСТ 30494-2011 "Межгосударственный стандарт. Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещениях", утвержденного приказом Росстандарта от 12.07.2012 N 191-ст.

Кроме того, судебными актами по указанному делу установлено, что согласно техническому заключению ООО "Аналитика" от 14.11.2016 отсутствуют отопительные приборы в помещениях N N 5, 10, 30, 13, 11, 20, 27, 38, помещения NN 14, 29, 17, 12, 15, 18, 19, 21, 22, 23, 28, 33 оснащены чугунными либо алюминиевыми радиаторами (нумерация помещений принята в соответствии с планировкой, предоставленной заказчиком (ООО "ТФ "Фрут-Альянс")). При этом в техническом заключении ООО "Аналитика" от 14.11.2016 отсутствуют данные по помещениям NN х, 4, 24, 25 (26), информация по которым отражена в двустороннем акте обследования от 11.11.2016. Таким образом, из анализируемых документов следует, что не все помещения ответчика, расположенные в подвале жилого дома N 2 по ул. Багратиона в г. Омске, оснащены радиаторами.

При этом судом апелляционной инстанции в постановлении от 06.04.2017 по делу N А46-7303/2016 отклонены доводы ООО "Фрут-Альянс" об отсутствии теплоснабжения в отношении помещений, в которых такие радиаторы не установлены, с учетом того, что совместным актом от 11.11.2016 зафиксирован факт наличия в таких помещениях технологического оборудования - неизолированных стояков и лежаков системы отопления многоквартирного дома, которые закрыты конструкциями из ГВЛ.

Таким образом, судами в рамках дела N А46-7303/2016 установлено, что в подвальном помещении ответчика, помимо установленных радиаторов, проходят неизолированные трубопроводы системы отопления дома, являющиеся теплопотребляющими установками, которые фактически отапливают подвальное помещение ответчика.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актам арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ и правовыми позициями, изложенными в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения", в силу самого факта подключения объекта ответчика к сетям истца и потребления ресурса отношения сторон следует рассматривать как договорные.

В рассматриваемом случае ответчиком факт технологического присоединения теплопотребляющих установок, расположенных в вышеуказанных помещениях, к сетям истца не оспаривается.

Возражения ответчика относительно заявленных требований сводятся к отсутствию оснований для учета площади в размере 93,3 кв.м при определении платы за отопление, так как тепловые потери через изоляцию трубопроводов учитываются в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии, а прохождение через нежилое помещение магистралей теплопровода при отсутствии в нежилом помещении теплопринимающих устройств является технологическим расходом (потерями) тепловой энергии, состоявшимся в транзитных трубах во внутридомовых сетях жилого дома, которые включаются в общедомовые нужды собственников помещений в доме

Вместе с тем, ответчиком не учтена правовая позиция, изложенная в пункте 3.3 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 10.07.2018 N 30-П, согласно которой спецификой МКД как целостной строительной системы, в которой отдельное помещение представляет собой лишь некоторую часть объема здания, имеющую общие ограждающие конструкции с иными помещениями, в частности помещениями служебного назначения, обусловливается, по общему правилу, невозможность отказа собственников и пользователей отдельных помещений в МКД от коммунальной услуги по отоплению и тем самым - невозможность полного исключения расходов на оплату используемой для обогрева дома тепловой энергии. Исходя из этого, плата за отопление включается в состав обязательных платежей собственников и иных законных владельцев помещений в МКД (часть 2 статьи 153 и часть 4 статьи 154 ЖК РФ).

Поэтому отказ собственника либо иного законного владельца спорных помещений, входящих в тепловой контур многоквартирного дома, от оплаты услуги по отоплению не допускается.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.06.2019 N 309-ЭС18-21578 по делу N А60-61074/2017, согласно "ГОСТ Р 51929-2014. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения", утвержденному и введенному в действие приказом Росстандарта от 11.06.2014 N 543-ст, "многоквартирный дом" - это оконченный строительством и введенный в эксплуатацию надлежащим образом объект капитального строительства, представляющий собой объемную строительную конструкцию, имеющую надземную и подземную части с соответствующими помещениями, включающий в себя внутридомовые системы инженерно-технического обеспечения.

В состав общего имущества включается внутридомовая система отопления, состоящая из стояков, обогревающих элементов, регулирующей и запорной арматуры, коллективных (общедомовых) приборов учета тепловой энергии, а также другого оборудования, расположенного на этих сетях (пункт 6 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491), с помощью которой в многоквартирном доме поддерживаются на заданном уровне нормативные параметры воздухообмена, температура воздуха в помещениях и комфортные условия проживания, а само здание защищается от негативного влияния температуры окружающей среды и влажности.

Предполагается, что собственники и иные законные владельцы помещений многоквартирного дома, обеспеченного внутридомовой системой отопления, подключенной к централизованным сетям теплоснабжения, потребляют тепловую энергию на обогрев принадлежащих им помещений через систему отопления, к элементам которой, по отношению к отдельному помещению, расположенному внутри многоквартирного дома, помимо отопительных приборов относятся полотенцесушители, разводящий трубопровод и стояки внутридомовой системы теплоснабжения, проходящие транзитом через такие помещения, а также ограждающие конструкции, в том числе плиты перекрытий и стены, граничащие с соседними помещениями, и через которые в это помещение поступает теплота ("ГОСТ Р 56501-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Услуги содержания внутридомовых систем теплоснабжения, отопления и горячего водоснабжения многоквартирных домов. Общие требования", введен в действие приказом Росстандарта от 30.06.2015 N 823-ст).

Указанная презумпция может быть опровергнута отсутствием фактического потребления тепловой энергии, обусловленным, в частности, согласованным в установленном порядке демонтажем системы отопления помещения с переходом на иной вид теплоснабжения и надлежащей изоляцией проходящих через помещение элементов внутридомовой системы, а также изначальным отсутствием в помещении элементов системы отопления (неотапливаемое помещение).

В рассматриваемом случае указанная презумпция ответчиком ни при рассмотрении дела N А46-7303/2016, ни при рассмотрения настоящего дела не опровергнута.

В целях определения отапливаемой площади в исковой период судом первой инстанции определением от 25.08.2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту саморегулируемой организации некоммерческое партнерство "Энергоаудиторы Сибири" Глухову Сергею Витальевичу.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.10.2020 для проведения экспертизы по настоящему делу дополнительно привлечен эксперт Музыка Леонид Петрович.

В поступившем по результатам проведения судебной экспертизы заключении от 21.01.2021 (т. 3 л. 1 - 85) экспертами Глуховым С.В. и Музыка Л.П. указаны следующие выводы:

По вопросу N 1: "Отапливаемая площадь подвального этажа отапливаемого здания ограничена внутренними поверхностями наружных ограждающих конструкций (наружных стен, перекрытий пола первого этажа, пола подвала). В рассматриваемом случае, в подвале жилого многоквартирного дома по адресу: г. Омск, ул. Багратиона, д. 2, отапливаемая площадь нежилых помещений, принадлежащих ООО "Торговая фирма "Фрут-Альянс", частично ограничена внутренними поверхностями наружных ограждающих конструкций и частично ограничена внутренними поверхностями внутренних перегородок и стен смежных помещений, принадлежащих другим собственникам. По результатам выполненных экспертами измерений линейных размеров и арифметических вычислений суммарная отапливаемая площадь нежилых помещений в подвале жилого многоквартирного дома по адресу: г. Омск, ул. Багратиона, д. 2, принадлежащих ООО "Торговая фирма "Фрут-Альянс", составляет всего 511,1 м2, в том числе: площадь пола помещений согласно техническому паспорту нежилого помещения N 2П в жилом доме от 28.06.2016 г. инв. N 644807/2П-А составляет 452,4 м2; площадь внутренних перегородок и стен в пределах теплозащитной оболочки отапливаемой площади составляет 58,7 м2".

По вопросу 2: "Результаты тепловизионного обследования свидетельствуют о том, что тепловая энергия от транзитных трубопроводов поступает в нежилые помещения, расположенные в подвале многоквартирного жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Багратиона, д. 2, принадлежащие ООО "Торговая фирма "Фрут-Альянс", в которых отсутствуют отопительные приборы, но имеются или отсутствуют транзитные трубопроводы внутренней системы теплоснабжения (видимые или скрытые за гипсокартонной обшивкой). Тепловая энергия в эти помещения поступает также от других источников (через ограждающие конструкции из смежных помещений, от трубных подводок к отопительным приборам, от сантехнического оборудования и запорно-регулируемой арматуры). Анализ результатов измерений внутренней температуры воздуха, измерений радиационной температуры внутренней поверхности ограждающих конструкций, вычислений и непосредственных измерений результирующей температуры помещений в подвале многоквартирного жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Багратиона, д. 2, принадлежащих ООО "Торговая фирма "Фрут-Альянс", в которых отсутствуют отопительные приборы, показывает, что фактические значения температуры воздуха в помещениях и результирующей температуры помещений превышают минимальные допустимые значения этих температур, как в помещениях с наличием транзитных трубопроводов (видимых или скрытых за гипсокартонной обшивкой), так и в помещениях, где транзитные трубопроводы отсутствуют (за исключением одного помещения), что подтверждает способность транзитных трубопроводов обеспечивать надлежащее качество коммунальной услуги отопления (в совокупности с теплопоступлением от других источников теплоты) при надлежащей температуре теплоносителя в подающем трубопроводе тепловой сети".

По вопросу N 3: "В данном разделе экспертного заключения было показано, что технически возможное размещение транзитных трубопроводов внутренней системы теплоснабжения снаружи жилого многоквартирного дома объективно приводит к снижению энергетической эффективности здания, к ухудшению экономических показателей по содержанию здания, к снижению уровня безопасности для пользователей здания, к появлению дополнительных проблем при надзоре, техническом обслуживании и ремонте системы теплоснабжения. Размещение транзитных трубопроводов системы теплоснабжения на первом этаже (при наличии на этаже квартир различных собственников) позволяет исключить некоторые из перечисленных проблем, однако, возникают дополнительные проблемы организационно-правового характера, связанные с обеспечением своевременного доступа сотрудников службы эксплуатации в жилые помещения при выполнении плановых и неплановых (аварийных) работ. Технические, технологические, организационные, экономические особенности функционирования внутренней системы теплоснабжения в конструктивном устройстве жилого многоквартирного дома по адресу: г. Омск, ул. Багратиона, д. 2, объясняют объективную необходимость размещения транзитных трубопроводов внутренней системы теплоснабжения в изначально предназначенном для этой цели отапливаемом подвале (техническом подполье). Размещение транзитных трубопроводов вне подвального этажа противоречит техническим, технологическим, организационным и экономическим особенностям внутренней системы теплоснабжения в обследуемом здании".

Как установлено судом первой инстанции и подателем жалобы не оспаривается, при проведении экспертизы экспертами с участием представителей сторон составлялись акты осмотра нежилых помещений и замера температуры.

Актом от 28.12.2020 зафиксировано, что в помещениях N 3, 4 и 5 отсутствуют отопительные приборы, а в помещениях N 3 и 4 отсутствуют и транзитные трубопроводы, однако при температуре наружного воздуха -14,6 градусов температура воздуха в помещениях составляла 17,7 (17,8; 17,9 на разной высоте), 18,1 (18,1; 18,2) и 16,6 (16,8; 17,1) градусов соответственно.

Согласно акту замера температуры в нежилых помещениях, в которых отсутствуют отопительные приборы, от 15.01.2021 результирующая температура в помещении N 3 составила 14,6 градусов, N 4 - 15,7, N 5 - 16,2.

Данные обстоятельства свидетельствует о фактическом отоплении указанных помещений.

ООО "Фрут-Альянс" заявлено ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание (т. 4 л. 20), представлено заключение специалистов (рецензия) от 03.03.2021 N 5095 (т. 4 л. 21 - 37), в котором указаны следующие замечания к заключению экспертов:

1. В заключении отсутствуют доказательства наличия образования у экспертов в области проведения неразрушающего контроля.

2. При составлении экспертного заключения экспертами некорректно выбрана нормативно-техническая документация.

3. Отсутствуют указанные в заключении расчёты, что не позволяет проследить корректность и верность полученных результатов расчета.

4. Отчет о проведенном телевизионном обследовании выполнен некачественно.

В опровержение данных замечаний экспертами представлены пояснения (т. 4 л. 67 - 78).

Эксперт был вызван судом первой инстанции в судебное заседание, о чем свидетельствует протокол от 07.04.2021 (т. 4 л. 79 - 80).

Согласно пояснениям эксперта, не имеет значение отсутствие у экспертов образования, предусмотренного Правилами аттестации персонала в области неразрушающего контроля, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ от 23.01.2002 N 3 (ПБ 03-440-02) и устанавливающих порядок аттестации персонала, выполняющего неразрушающий контроль технических устройств, зданий и сооружений на опасных производственных объектах, к которым рассматриваемый МКД не относится.

Наличие в экспертном заключении (стр. 15) результатов сравнительных тепловых расчетов типовых отопительных приборов и гладких трубопроводов, где опущены знаки арифметических действий при вычислении с учетом представленных экспертами расчетах с пояснениями и знаками арифметических действий не позволяет полагать недостоверными выводы экспертов.

Указание в рецензии на некорректный выбор экспертами нормативно-технической документации, мотивированное использованием экспертами Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр, не может быть признано обоснованным, поскольку в заключении экспертов отсутствует ссылка на указанную Методику, что не позволяет прийти к выводу о ее использовании при проведении судебной экспертизы.

Неприменение Правил, утвержденных постановлениями Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 и от 06.05.2011 N 354, обусловлено экспертами отсутствием в них каких-либо положений, непосредственно касающихся определения отапливаемой площади в многоквартирных домах.

В опровержение доводов о необходимости определения и обозначения реперных участков на осматриваемых поверхностях ограждающих конструкций помещений при тепловизионном обследовании экспертами указано на то, что фактически они осуществляли осмотр поверхностей ограждающих конструкций помещений с помощью телевизора в целях обнаружения мест расположения транзитных трубопроводов и стояков, скрытых за гипсокартонной обшивкой ограждающих конструкций, которые обнаруживаются по наличию аномального теплового пятна с повышенной температурой на фоне других частей поверхности с пониженными температурами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что замечания, касающиеся выбора экспертами нормативно-технической документации, определения изолирования трубопроводов, по сути, сводятся к критике примененной экспертом методики расчета площади спорных помещений, определения факта потребления тепловой энергии в указанных помещениях и объективной необходимости размещения транзитных трубопроводов внутренней системы теплоснабжения в изначально предназначенном для этой цели отапливаемом подвале (техническом подполье), обусловленной техническим, технологическим и конструктивным устройством многоквартирного дома.

Между тем, критика экспертного заключения выходит за пределы вопроса правоприменения, поскольку сводится к оценке профессионального, сформированного исходя из специальных знаний, мнения эксперта по поставленным перед экспертами вопросам и в отсутствие опровергающих выводы эксперта доказательств не может быть признана судом апелляционной инстанции добросовестной и разумной процессуальной позицией ответчика.

В обоснование недостоверности указанных в заключении экспертов выводов ООО "Фрут-Альянс" ссылается, что при опросе эксперт пояснил, что им не определялось, являются ли трубопроводы изолированными или нет, поскольку это не имеет значения при определении факта отопления подвала, не учитывалось наличие в помещениях оборудования, способное отдавать тепловую энергию,

Учитывая, что факт отопления подвала установлен по результатам тепловизионного исследования, осуществления замеров температуры воздуха в спорных помещениях, вышеуказанные пояснения эксперта не могут быть признаны необоснованными.

Ссылаясь на указание в заключении эксперта на то, что транзитные трубопроводы не изолированные, ответчик не обосновал тот факт, что соответствующее обстоятельство повлекло неправильный вывод экспертов по поставленным перед ними судом при назначении судебной экспертизы вопросам.

Утверждая о возможности теплоотдачи находившихся в помещения рабочих электрообогревателей и десяти холодильников, ответчик указанную информацию какими-либо доказательствами не подтвердил, равно как и наличие возможности отопления спорных помещений исключительно за счет работы указанных электроприборов до установленного экспертами уровня температуры воздуха в помещении с учетом температуры окружающей среды.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае доводы подателя жалобы носят предположительный характер, в то время как относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что данный вопрос относится к сфере специальных знаний (пункт 1 статьи 82 АПК РФ).

Следовательно, способом опровержения выводов, изложенных в представленном в материалы дела заключении эксперта, могло являться проведение по делу повторной судебной экспертизы.

Однако ООО "Фрут-Альянс" заявленное им ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции не поддержало, суду апелляционной инстанции не заявило, наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, исключающих возможность признания указанного доказательства достоверным, не обосновало, иных доказательств, опровергающих содержащиеся в заключении эксперта выводы, в материалы дела не представил.

Тем самым ответчиком не были реализованы ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции предоставленные ему законом процессуальные способы опровержения содержащихся в экспертном заключении выводов (статья 41 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Сами по себе сомнения указанного лица, не основанные на фактических обстоятельствах, установленных с применением объективных методов (способов) исследования, а равно его несогласие с выводами эксперта по существу поставленных на исследование вопросов, достоверность выводов эксперта не опровергают.

Поскольку ответчик не доказал должным образом обоснованность своих возражений относительно заявленных истцом требований путем представления в материалы дела достоверных доказательств для их оценки в порядке статьи 71 АПК РФ, у суда первой инстанции отсутствовали основания не принимать во внимание представленное в дело заключение эксперта в качестве допустимого доказательства по делу и считать обоснованными доводы ответчика, не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Таким образом, представленными в материалы настоящего обособленного спора доказательствами подтверждается и ООО "Фрут-Альянс" не опровергнут факт отопления принадлежащих ему спорных помещений.

При этом иной источник отопления указанных помещений, помимо внутридомовой системы отопления, ответчиком не доказан, возможность поступления в них теплоты через ограждающие (как указано самим ответчиком - гипсокартонные) конструкции, граничащие с соседними помещениями, обогреваемыми через внутридомовую систему отопления, а также за счет воздухообмена с соседними помещениями, не опровергнута.

Отказ суда первой инстанции в судебном заседании 28.07.2021 в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайство об истребовании доказательств (т. 5 л. 22) не свидетельствует о наличии объективных препятствий опровержения ответчиком заявленных истцом требований.

Из содержания указанного ходатайства следует, что ООО "Фрут-Альянс" просило истребовать:

- от акционерного общества "Омскгражданпроект" проектную документацию на прокладку инженерных коммуникаций по теплоснабжению в многоквартирном доме по адресу: г. Омск, ул. Багратиона, 2, в случае отсутствия вышеуказанных документов представить типовой проект;

- от бюджетного учреждения Омской области "Омский центр кадастровой оценки и технологической документации" техническую документацию на многоквартирный дом, расположенный по адресу: 2;

- от Управления Росреестра по Омской области инвентарное дело на многоквартирный дом, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Багратиона.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В рассматриваемом случае, заявляя ходатайство об истребовании доказательств, общество не указало причины, препятствующие их самостоятельному получению.

Доказательств обращения к указанным лицам с просьбой предоставить истребуемые сведения и получения отказа ООО "Фрут-Альянс" ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций не представлено.

В отсутствие таких доказательств ссылки ответчика на то, что указанные в ходатайстве документы могут подтвердить имеющие значение для настоящего дела обстоятельства, не могут быть признаны достаточным правовым основанием для удовлетворения ходатайства об истребовании соответствующих доказательств.

Правом на заявление ходатайства об истребовании вышеуказанных доказательств суду апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ ООО "Фрут-Альянс" не воспользовалось.

То обстоятельство, что отсутствие пользования ответчиком спорными помещениями не повлияло бы на режим поставки тепловой энергии в МКД, не исключает его обязанность собственника спорных помещений, расположенных в МКД, нести бремя содержания данных помещений и обеспечивать сохранность общего имущества многоквартирного дома, в том числе, посредством оплаты потребленной тепловой энергии с учетом направленности отопления спорных помещений на обеспечение их сохранности от промерзания и отсыревания, создающих угрозу причинения ущерба как многоквартирному дому в целом, так и его отдельным конструктивным элемента.

В связи с отсутствием в нежилых помещениях ответчика индивидуальных приборов учета тепловой энергии и отсутствием в многоквартирном доме, в котором они расположены, общедомового прибора учета, истец осуществил расчет платы за потребленную тепловую энергию в соответствии с абзацем первым пункта 42(1) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354) исходя из норматива потребления коммунальной услуги по отоплению для многоквартирных домов до 1999 года постройки этажностью 5-9, утвержденных приложением N 1 к приказу Региональной энергетической комиссии Омской области от 20.06.2016 N 59/27 (0,028 Гкал в месяц на 1 кв.м), площади помещений ответчика (452,4 кв.м), коэффициента периодичности внесения потребителями платы за коммунальную услугу по отоплению (9/12),

Представленный истцом расчет объема и стоимости потребленной тепловой энергии ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

Ссылка ответчика на то, что расходы на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (расходы на компенсацию тепловых потерь через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей), учитываются в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям, является ошибочной, поскольку потери, которые включены в тариф на передачу тепловой энергии, учитываются в тепловых сетях, расположенных до границы стены многоквартирного дома. Потери в общедомовых сетях не включаются в тарифы теплоснабжающих организаций.

С учетом изложенного и в отсутствие доказательств оплаты ответчиком потребленной тепловой энергии исходя из представленного истцом расчета, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии на стороне ответчика задолженности по оплате потреблённой в спорный период тепловой энергии в сумме 102 057 руб. 14 коп., в связи с чем правомерно удовлетворил исковые требования об ее взыскании.

ООО "ТГКом" также заявлено требование о взыскании неустойки за период с 11.02.2017 по 05.04.2020 и с 02.01.2021 по 28.07.2021 в общей сумме 139 114 руб. 56 коп.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по оплате потребленной тепловой энергии судом первой инстанции установлен, доказательств надлежащего исполнения обязательств или отсутствия вины в допущенном нарушении в материалы дела не представлено, представленный истцом расчет неустойки ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен, суд первой инстанции в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, частью 9.4 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", частью 14 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, правомерно усмотрел основания для взыскания неустойки в заявленном размере.

Учитывая компенсационный характер неустойки, непредставление ответчиком доказательств, свидетельствующих о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства по договору, о возможности получения кредитором необоснованной выгоды, а также необходимость недопущения ситуаций фактического кредитования потребителей за счет теплоснабжающей организации, компенсационный характер неустойки, презюмируемую соразмерность законной неустойки за просрочку исполнения потребителем обязательства по оплате потребленной энергии последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ (пункты 71, 73, 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Апелляционный суд считает, что определенный судом первой инстанции размер ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав истца, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов ответчика.

В соответствии со статьями 109, 110 АПК РФ, суд первой инстанции выплатил экспертам вознаграждение в сумме 80 000 руб. за проведение судебной экспертизы за счет поступивших от истца денежных средств, соответствующие судебные расходы, а также расходы по уплате государственной пошлины по иску отнес на ответчика.

Внесённые ООО "Фрут-Альянс" на депозитный счет суда первой инстанции денежные средства в сумме 95 000 руб. за проведение повторной экспертизы возвращены ответчику в связи с тем, что им не было поддержано ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 09.08.2021 по делу N А46-2266/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.В. Тетерина