Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 09АП-51534/21 по делу N А40-126429/2020

г. Москва

20 октября 2021 г.

Дело N А40-126429/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОРИОН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-126429/20

по заявлению ООО "ОРИОН"

к 1. ИФНС России N 15 по г. Москве, 2. УФНС России по г. Москве

о признании недействительным решения

в присутствии:

от заявителя:	Ковалевская Е.В. по дов. от 13.10.2020;
от заинтересованных лиц:	1. Тимофеева О.В. по дов. от 18.01.2021; 2. Федорина Е.Ю. по дов. от 13.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОРИОН" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к ИФНС России N 15 по г.Москве (далее- Инспекция, налоговый орган) и УФНС России по г.Москве (далее- Управление) с требованиями о признании недействительными решения инспекции от 14.01.2020 N 12-08/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения управления по жалобе от 22.04.2020 N 21-10/915.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме по основаниям, изложенным в жалобе.

От ИФНС России N 15 по г. Москве и УФНС России по г. Москве в материалы дела поступили отзывы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, решение просили оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 18.05.2016.

По результатам проверки составлен акт от 18.03.2019 N 12- 08/1562, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 14.01.2020 N12-08/185, которым налогоплательщику начислена недоимка по налогу на прибыль организаций, в размере 3 808 709 р., НДС в размере 6 083 910 р., пени в сумме 3 453 387,59 р., штрафы по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 811 341 р.

Решением УФНС России по жалобе от 22.04.2020 N 21-10/915 решение Инспекции оставлено без изменения, что послужило основанием для обращения Заявителя в суд.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и, отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает необходимым отметить следующее.

Доводы Общества о недоказанности инспекцией того обстоятельства, что ООО "Орион" является выгодоприобретателем схемы минимизации налоговых обязательств, не доказан умысел должностных лиц Общества по созданию схемы минимизации налоговых обязательств, добросовестности налогоплательщика по смыслу статьи 54.1 НК РФ; неверном установлении выгодоприобретателя схемы налоговой оптимизации, которыми являются компании ООО "ТТО АМИК" и ООО "Дом КВН" (Масляков А.А. и Маслякова А.В.), подлежат отклонению на основании следующего.

Из материалов дела следует, что генеральным директором ООО "Орион" Ивановым Д.А. создана схема "дробления" бизнеса, путем переноса части доходов на взаимозависимые юридические лица (ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион"), которые фактически занимались одним видом деятельности и применяли упрощенную систему налогообложения (далее- УСН).

Между ООО "ТТО АМИК" (заказчик) и ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион" (исполнители) в 2015-2016 заключены договоры на предоставление квоты и проведение работ по организации и проведению рекламных компаний и промоакций, оформлению помещений для проведения мероприятий, обеспечению полной заполняемости зала на мероприятия КВН, а именно: все сезоны Высшей лиги КВН (1/8 финала, 1/4 финала, 1/2 финала, финал КВН), проводимые в здании ЦАТРА, мероприятия "День рождения КВН. Кубок Мэра Москвы" (2015, 2016), мероприятия "Новогодний КВН". Елки для всей семьи" (2015, 2016), мероприятия "Неделя КВН в Сочи. Летний кубок" (2015, 2016), Голосящий КиВин (2015, 2016).

Между ООО "ДОМ-КВН" (заказчик) и ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион" (исполнители) в 2015-2016г.г. заключены договоры на оказание услуг по организации и проведению концертов команд Высшей лиги КВН в ММЦ Планета КВН, в рамках проведения концертов "Новогодний КВН" Елки для всей семьи, Благотворительный концерт звезд КВН в ММЦ Планета КВН, "Большой благотворительный концерт КВН детям".

Между ООО "Ситигрупп" и ГУП "ММЦ Планета КВН" был заключен договор от 08.08.2014 на оказание услуг по подготовке и проведению мероприятий в здании ГУП "ММЦ Планета КВН".

Также между ГБУ города Москвы "Московский дом национальностей" и ООО "Ситистройгрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион" заключены контракты на оказание услуг по организации и проведению фестивалей, смотров, конкурсов, иных культурно-массовых мероприятий.

ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион" занимались аналогичным видом деятельности, а именно: реализация билетов на концерты игр КВН, а также оказывали услуги по подготовке и проведению мероприятий в ГБУ города Москвы "Московский дом национальности".

Распределение между 000 "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион" доходов осуществлялось таким образом, что размер дохода, получаемого каждым юридическим лицом, не превышал предельных размеров, позволяющих применять УСН.

В ходе проведения контрольных мероприятий, осуществленных в рамках выездной налоговой проверки, Инспекцией проведены допросы сотрудников и должностных лиц указанных организаций.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что аффилированные лица (ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион") фактически располагались в одном офисе, находящемся по адресу: г. Москва, ул.Трубная, д.32, корп.3, что подтверждается проведенной Управлением по контрразведывательному обеспечению кредитно-финансовой сферы Службы экономической безопасности ФСБ России 26.01.2018 выемкой, в рамках которой были изъяты частично первичные документы ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион".

Данный факт подтверждает осуществление управления деятельностью данных организаций в одном офисе.

Кроме того, из допроса представителя собственника помещения по адресу: ул.Трубная, д.32, стр.3, Логиновой Г.В. (протокол допроса от 28.06.2018) следует, что данное помещение с 2014 года арендовало ООО "Успех777", с 2015 года арендовало ООО "Орион" по договору аренды с ООО "Илькон-Инвест". При заключении договора аренды помещения от имени ООО "Орион" выступали те же лица, что и при заключении договора аренды помещения с ООО "Успех777", а именно: Алиев М.Т., Иванов Д.А., а также юрист Гончаров Ф. Договор аренды с ООО "Орион" и договор аренды с ООО "Успех777" были идентичными, с одинаковыми условиями.

Договор аренды данного помещения между ООО "Успех777" и ООО "Илькон-Инвест" расторгнут по инициативе Иванова Д.А. и помещение было возвращено арендодателю 31.12.2015 по акту-приему передачи.

В этот же день 31.12.2015 по инициативе Иванова Д.А. был заключен договор аренды того же помещения между ООО "Орион" и ООО "Илькон-Инвест" и помещение по акту-приему передачи было передано в аренду ООО "Орион".

Инспекцией проведён анализ договоров, заключенных между ООО "Успех777", ООО "Ситистройгрупп", ООО "Белстон" и ООО "ДОМ-КВН", из которых следует, что ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон" в разный временной промежуток арендовали одни и те же кассовые помещения N N 8,10,11,12,13 общей площадью 27,2 кв.м., расположенные на 1 этаже нежилого здания по адресу: г.Москва, ул.Шереметьевская, д. 2. для реализации билетов на мероприятия КВН.

Таким образом, за период с 2015 г. по 2017 г. ООО "Орион", ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон" арендовали одно и то же нежилое помещение (кассы, в которых размещались кассиры и продавали билеты на мероприятия).

Согласно показаниям генерального директора ООО "ДОМ-КВН" Маслякова А.В. представителем спорных организаций и инициатором смены в договорах юридических лиц выступал Иванов Д.А.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено совпадение IP-адресов между ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон" и ООО "Успех777", между ООО "Орион", ООО "Ситигрупп" и ИП Алиевым М.Т., между ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон" и ООО "Орион", установлено совпадение домена электронной почты funticket.com, адресов электронной почты financ@ninticket.com; manager@funticket.tv в отношении ООО "Орион", ООО "Белстон", ООО "Успех777".

Кроме того, между принципалами ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион" и агентами-распространителями ООО "Билетная система", ООО "Концерт.ру МСК", ООО "СТС Эвентим ру", ООО "Кассир.ру", ООО "Культурная служба", ООО "Билетмаркет.ру" заключены агентские договора на реализацию билетов на мероприятия КВН.

Согласно представленным в ходе встречных проверок пояснениям от агентов-распространителей, а также по результатам проведенных допросов сотрудников агентов-распространителей (Грищенко Н.В., Ильина О.В.) установлено, что контактным лицом по текущей работе от имени всех аффилированных лиц ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион" выступал Макеев А.И.

Представителем организатора по договорной работе, юристом выступал Гончаров Ф.В. Деловая переписка и переговоры велись по одному телефону 8-495-287-0897 и по одним электронным адресам: sales@runticket.com, manager@funticket.com, взаимоотношения у агентов-распространителей были последовательно с ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Белстон", ООО "Орион", при этом деятельность и характер мероприятий были одинаковыми.

В ходе контрольных мероприятий установлен факт снижения Обществом своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость деятельности нескольких лиц ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Орион", ООО "Белстон" прикрывала фактическую деятельность одного налогоплательщика- ООО "Орион".

В ходе проверки установлено распределение между участниками схемы ООО "Успех777", ООО "Ситигрупп", ООО "Орион", ООО "Белстон" поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими упрощенной системы налогообложения. Инспекцией установлено использование одного электронного адреса (funticket) при общении с агентами, использование одних общих трудовых ресурсов (Макеев А.И., Гончаров Ф.В.), использование одного контактного номера.

Данный факт также подтверждается свидетельскими показаниями сотрудников ООО "ТТО АМИК", ООО "ДОМ-КВН", ООО ЧОП "Т-Физическая охрана".

Довод налогоплательщика о противоречивости показаний свидетелей (Маслякова А.А., Масляковой А.В. и Бердник А.Г.) является необоснованным.

ИП Шпенькова Д.С. в ходе допроса сообщила, что оказывает услуги ООО "ТТО АМИК" по созданию и ведению официальных сообществ сети интернет (Фэйсбук, Инстаграмм, Твиттер, Вконтакте) международного союза КВН, так же знакома с Ивановым Д.А. и его администраторами, Алиевым М.Т., Макеевым А.И. Взаимодействие с ними было примерно с 2014 г. по середину 2017 г., знала их как сотрудников, относящихся к организации, которая занимается реализацией билетов КВН на все сезоны Высшей Лиги, фестивали, такие как, Кивин в г. Сочи, директором данной организации всегда являлся Иванов Д.А. Данные сотрудники обслуживали свой сайт funticket.tv, flinticket.com, выступали как администраторы всех выше перечисленных мероприятий. Данные сотрудники присутствовали на всех мероприятиях как представители компании по реализации билетов на КВН, а также в ММЦ Планета КВН они пропускали зрителей на входе со считывающими устройствами для контроля.

Из допросов сотрудников ООО ЧОП "Т-Физическая охрана" (Замятин А.А. (протокол допроса от 10.012019), Ивлиев О.Н. (протокол допроса от 11.01.2019), Золотарев А.А.(протокол допроса от 11.01.2019)), которые оказывали охранные услуги ООО "ТТО АМИК" и ООО "ДОМ-КВН" на объектах по адресам: г.Москва, ул.Шереметьевская, д.2 (ММЦ "Планета КВН"), г.Москва, Суворовская площадь, д.2 (ЦАТРА), где проходили все мероприятия КВН 2015-2016 гг., на которые реализовывали билеты компании Иванова Д.А., следует, что Макеев А.И., Бердник А.Г., Аюпов Е.Ф., Алиев М.Т. являются сотрудниками ООО "Орион", они пропускали зрителей на входе со считывающими устройствами в здании ЦАТРА и ММЦ Планета КВН.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что аффилированные лица ООО "Успех777", ООО "Орион", ООО "СИТИГРУПП", ООО "Белстон" не являлись самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, распоряжающимися своими трудовыми, административными и финансовыми ресурсами, следовательно, ООО "Орион" и взаимозависимые организации ООО "Успех777", ООО "СИТИГРУПП", ООО "Белстон" фактически выступали в качестве единого хозяйствующего субъекта, у них единая бухгалтерская и кадровая служба, в своей деятельности они использовали общие трудовые ресурсы, что свидетельствует о получении ООО "Орион" налоговой экономии путем уменьшения налоговой базы по НДС, налогу на прибыль организаций и, о направленности действий Общества на уклонение от уплаты установленных законом налогов.

В отношении довода Заявителя о неверной методике доначисления суммы налога на прибыль организаций коллегия установила следующее.

Как следует из апелляционной жалобы, ООО "Орион" полагает, что имеет право учесть доначисленный НДС в составе расходов.

Из установленного главой 21 НК РФ порядка исчисления НДС следует косвенный характер данного налога, который определяется тем, что сумма налога подлежит включению в стоимость реализуемых товаров, работ и услуг. Данная сумма уплачивается покупателем продавцу, в свою очередь, перечисляющему ее в бюджет.

Согласно п.1 ст.168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п. п. 4 и 5 ст. 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика- суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, начисленные в установленном НК РФ порядке, за исключением перечисленных в ст.270 НК РФ;

В соответствии с п.19 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено НК РФ, а также сумм торгового сбора.

При этом, согласно п.32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г. необходимость уменьшения базы по налогу на прибыль организаций в целях правильного определения размера налоговых обязательств возникает у налогового органа только при доначислении по результатам выездной проверки прямых налогов: "...Доначисление прямых налогов по результатам выездной налоговой проверки в целях правильного определения размера налоговых обязательств, влечет необходимость уменьшения налоговым органом налоговой базы по налогу на прибыль организаций на указанные суммы при условии, что проверка правильности исчисления налога на прибыль организаций входила в предмет выездной налоговой проверки".

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не принял довод налогоплательщика о необходимости учета начисленного в ходе проверки НДС в счет уменьшения налога на прибыль организаций, поскольку в силу ст. 270 НК РФ в состав расходов по налогу на прибыль организаций, не учитывается начисленный НДС.

Относительно доводов Общества о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры проведения выездной налоговой проверки коллегия установила следующее.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения) является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, а также несоблюдение должностными лицами налогового органа требований НК РФ могут являться основанием для отмены решения по налоговой проверке только если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем) неправомерного решения.

Судом первой инстанции установлено, что налоговый орган выполнил все предусмотренные статьями 100 и 101 НК РФ условия для рассмотрения материалов проверки: составил акт налоговой проверки и вручил его налогоплательщику; известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки; провел рассмотрение материалов проверки с участием представителя налогоплательщика; вынес и вручил решение по итогам проверки.

Довод о невручении справки об окончании выездной налоговой проверки и не представлении всех материалов проверки, правомерно отклонен судом первой инстанции поскольку налоговым органом в материалы представлены доказательства направления и получения справки, акта и извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, а также, протоколы ознакомления с материалами проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Довод налогоплательщика об отсутствии извещения и рассмотрение материалов проверки в его отсутствие опровергается представленными протоколами рассмотрения возражений и материалов проверки, которые проводились с участием представителей налогоплательщика, в том числе и последним протоколом N 334 от 25.12.2019, по результатам которого было вынесено решение Инспекции.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о том, что решение по выездной налоговой проверке принято налоговым органом в соответствии с положениями ст. 100 и ст. 101 НК РФ.

Таким образом, по результатам проведения выездной налоговой проверки Инспекцией правомерно установлена схема по созданию формального документооборота с целью умышленного занижения доходов путем распределения их между взаимозависимыми и подконтрольными организациями: ООО "Орион", ООО "СИТИГРУПП", ООО "Успех777", ООО "Белстон", применяющими специальные налоговые режимы, формально осуществляющими финансово-хозяйственную деятельность при отсутствии деловой цели с целью минимизации сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет по общей системе налогообложения (налога на прибыль, налога на добавленную стоимость). Соответственно, в действиях генерального директора ООО "Орион" Иванова Д.А. усматривается умысел при создании схемы минимизация налогообложения.

Пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете либо в налоговой отчетности налогоплательщика.

В ходе проверки установлены признаки такого искажения, а именно: создание схемы "дробления бизнеса", дробление одного производственного процесса между несколькими лицами, применяющими упрощенную систему налогообложения, вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций основным участником (ООО "Орион"), осуществляющим реальную деятельность, направленной на неправомерное применение спецрежима при отсутствии "деловой цели".

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что оспариваемые решение инспекции от 14.01.2020 N 12-08/185 и решение управления по жалобе от 22.04.2020 N21-10/915 не противоречат нормам права и приняты при наличии к тому оснований.

Учитывая вышеизложенное, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нормы материального права правильно применены судом, нарушение норм процессуального права не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-126429/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева