Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 09АП-57782/21 по делу N А40-78144/2021

г. Москва

20 октября 2021 г.

Дело N А40-78144/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ПАО "Россети Московский Регион"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2021 по делу N А40-78144/21

по заявлению ПАО "Россети Московский Регион"

к УФАС по г.Москве

3-и лица: 1) ООО "Табия";

2) АО "Единая электронная торговая площадка"

об отмене решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 26.07.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Россети Московский регион" (далее - заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 25.03.2021 по делу N 077/07/00-4473/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "Россети Московский регион" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

УФАС по г.Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель и третьи лица в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие заявителя и третьих лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба ООО "Табия" (далее - Жалоба) на действия заявителя при проведении запроса предложений среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора поставки "МФУ, принтеров и сканеров" для нужд филиалов ПАО "Россети Московский регион", реестровый номер извещения 32110054289 (далее - запрос предложений, закупка).

Доводы Жалобы сводились к несогласию с формированием закупочной документации, влекущей ограничение конкуренции.

Решением от 25.03.2021 по делу N 077/07/00-4473/2021 (далее - Решение) антимонопольный орган признал Жалобу обоснованной, установив в действиях ПАО "Россети Московский регион" нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Предписанием от 25.03.2021 по делу N 077/07/00-4473/2021 (далее - Предписание) Московское УФАС России возложило на заявителя обязанности по отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения закупки (в случае их составления), возврату участникам закупочной процедуры ранее поданных заявок с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки, а также внесению изменений в закупочную документацию с учетом Решения.

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ПАО "Россети Московский регион" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд первой инстанции, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и заявителем апелляционной жалобы не оспариваются.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участкам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Как следует из материалов дела, заявителем в пункте 2.3 Приложения N 2 к документации о закупке "Общие технические требования к продукции" установлен перечень документов, представляемых участниками закупки в составе своих заявок.

Согласно "Общим техническим требованиям к продукции" в составе заявки участнику запроса предложений надлежит представить кроме прочего:

- заверенные доверенности (дилерские свидетельства) заводов-изготовителей;

- согласованные с производителем опросные листы;

- подтверждение соответствия предлагаемых к поставке МТР опросным листам и техническому заданию.

Непредставление вышеуказанных документов в силу пункта 2.17.4.14 закупочной документации является основанием для отклонения заявок участников закупки от участия в запросе предложений.

В апелляционной жалобе Общество указывает на наличие у него безусловных и безграничных правомочий по формированию закупочной документации исходя из собственных потребностей и необходимости их удовлетворения.

Предоставленное заявителю право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям.

В то же время, такое право не является безусловным и безграничным, и прекращается в тот момент, когда начинает использоваться для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту либо избежать заключения договора с неугодным Заказчику лицом. В этом случае действия Общества приобретают характер злоупотребления правом и не подлежат судебной защите в силу части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В настоящем случае материалами дела подтверждается, что Заказчик необоснованно ограничил количество участников закупки посредством установления требования о наличии необходимых полномочий на поставку оборудования и подтверждения распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования на момент подачи заявки.

Суд правомерно установил, что указанное требование ограничивает возможность участия в закупке организаций, не обладающих на момент подачи заявки правом поставки товара, подтвержденного изготовителем, но имеющих возможность представить указанные документы при заключении и исполнении договора.

Установление данного требования влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие возможности предоставить соответствующие документы, объективно лишены возможности принять участие в закупке.

Также суд обоснованно принял во внимание отсутствие обязанности изготовителя как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки и тот факт, что возможность участников подать заявку на участие в закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - изготовителя (его официального представителя).

Вместе с тем, отсутствие требуемого пакета документов на товар, подлежащий поставке, на момент подачи участником закупки заявки не влияет на исполнение обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Доводы апелляционной жалобы относительно установления спорных требований в отношении товара с целью обеспечения надлежащего качества товара, подлежащего поставке, а также исключения контрафакта, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

В соответствии со статьей 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и тому подобное), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Разделом 6 проекта договора предусмотрены условия о соответствии товара, подлежащего поставке, требованиям закупочной документации, согласно которым: "6.2. При поставке товара поставщик должен передать покупателю оригиналы следующих документов на русском языке: 6.2.1. Технический паспорт, сертификаты либо декларации о соответствии, инструкции по эксплуатации и монтажу, а также иную техническую сопроводительную документацию. 6.2.2. Гарантийные свидетельства. 6.2.3. Сертификат о происхождении свидетельства о праве применения товара на территории Российской Федерации в случае поставки товара, произведенного за пределами Российской Федерации. 6.2.4. Копию заключения аттестационной комиссии ПАО "Россети", подтверждающего возможность применения товара на объектах ПАО "Россети".".

Так, легальность поставляемой продукции может быть подтверждена поставщиком на этапе исполнения договора путем представления документов на товар.

Кроме того, положения Закона о закупках не устанавливают обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не иметь в наличии: заверенные доверенности (дилерские свидетельства) заводов-изготовителей; согласованные с производителем опросные листы, а также подтверждение соответствия предлагаемых к поставке МТР опросным листам и техническому заданию, в то время как для исполнителя заключенного договора, в силу Закона о закупках и гражданского законодательства, предоставление указанных документов, подтверждающих качество и легальность поставляемого товара, является его обязанностью.

Также разделом 7 проекта договора для подтверждения соответствия товара техническим требованиям покупателя поставщик должен в счет цены договора обеспечить заводские приемо-сдаточные испытания товара (оборудования) в предусмотренном договором порядке.

Таким образом, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения его в качестве победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае получения победы на торгах, а также ставит в преимущественное положение участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного, Московским УФАС России в решении от 25.03.2021 по делу N 077/07/00-4473/2021 в действиях Общества правомерно установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Толкование приведенной нормы права свидетельствует о том, что основной целью выдаваемого антимонопольным органом предписания об устранении нарушения является его правовосстановительная функция, направленная на устранение выявленного нарушения и восстановление нарушенных прав и законных интересов участника торгов, что может быть достигнуто в административном порядке путем исполнения требований такого предписания (статья 11 ГК РФ).

При этом предписание антимонопольного органа не должно обладать в указанной части абстрактным и размытым характером, что свидетельствует о необходимости наличия у административного органа при его выдаче четких, бесспорных и убедительных доказательств того обстоятельства, что выдача им обязательного к исполнению предписания будет служить достижению упомянутых целей и повлечет за собой улучшающие изменения в правовом положении лица, в защиту прав которого такое предписание выдается.

Обратное приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011 N 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку будет способствовать отнесению на заказчиков обязанностей по осуществлению бесполезных действий, не влияющих на ход и результат конкурентной процедуры.

Так, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в контексте пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции необходимость в выдаче заявителю обязательного к исполнению Предписания присутствует, поскольку Заказчиком нарушены требования действующего законодательства о закупках и о защите конкуренции, и Предписание необходимо для того, чтобы восстановить нарушенные права ООО "Табия".

Таким образом, антимонопольный орган в настоящем случае при выдаче обязательного к исполнению Предписания действовал в рамках предоставленных ему полномочий, и при наличии на то соответствующих оснований, в связи с чем оснований для признания оспариваемого Предписания недействительным не имеется.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение и предписание Московского УФАС России от 25.03.2021 по делу N 077/07/00-4473/2021 являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Доводы ПАО "Россети Московский регион", изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права, а также были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка. Заявленные доводы свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Ссылки заявителя на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2021 по делу N А40-78144/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов