Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 15АП-14898/21 по делу N А53-2813/2020

город Ростов-на-Дону

20 октября 2021 г.

дело N А53-2813/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Новик В.Л., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ": представитель Волнянский А.В. по доверенности от 30.11.2020, паспорт (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "Профсегмент": представитель Волнянский А.В. по доверенности от 01.01.2021, паспорт (до перерыва);

от ответчика: Садовой И.А. (до и после перерыва); представитель Козлов Р.М. по доверенности от 22.07.2021, паспорт (до и после перерыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ" и индивидуального предпринимателя Садового Ивана Александровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12.07.2021 по делу N А53-2813/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ" (ИНН 7730643014, ОГРН 1117746313508), общества с ограниченной ответственностью "Профсегмент" (ИНН 7716700648, ОГРН 1117746839869) к индивидуальному предпринимателю Садовому Ивану Александровичу (ОГРН 310619117900033, ИНН 614700478258) о взыскании компенсации,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ" и общество с ограниченной ответственностью "Профсегмент" (далее - истцы) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Садовому Ивану Александровичу (далее - ответчик) о взыскании в пользу ООО "1С-Софт" компенсации за нарушение авторских прав в двукратном размере стоимости экземпляров произведений - 916 200 руб.; о взыскании в пользу ООО "Профсегмент" компенсации за нарушение исключительного права в размере 1 551 400 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2021 по делу N А53-2813/2020 с индивидуального предпринимателя Садового Ивана Александровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ" взыскана компенсация в размере 345 100 руб.; 8 032 руб. - судебных расходов по уплате государственной пошлины. С индивидуального предпринимателя Садового Ивана Александровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Профсегмент" взыскана компенсация в размере 775 700 руб., 14 257 руб. - судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Общество с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ" и общество с ограниченной ответственностью "Профсегмент" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что осуществление ответчиками предпринимательской деятельности напрямую связано с ведением учета предприятия, то есть именно той деятельности, которая автоматизируется спорными программами для ЭВМ. Деятельность ответчика, связанна, в том числе, с использованием программного обеспечения, с использованием спорного обеспечения, является существенной частью деятельности ответчика. Тяжелое материальное положение само по себе не может являться основанием для снижения размера компенсации, поскольку из содержания разъяснений, изложенных в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации 13.12.2016 N 28-П, следует, что снижение размера компенсации возможно лишь при наличии совокупности обстоятельств, в том числе: убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком; правонарушение совершено ответчиком впервые; использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, нарушение этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указал, что спорное программное обеспечение непосредственно использовалось соответчиками в хозяйственно-экономической деятельности, несмотря на то, что ответчик ранее приобретал лицензионное ПО.

Индивидуальный предприниматель Садовой Иван Александрович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба не мотивирована. Заявитель указал на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта.

08.09.2021 от индивидуального предпринимателя Садового Ивана Александровича поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых заявитель указал, что заключение эксперта является одним из видов доказательств, которое арбитражный суд должен оценивать наряду с иными имеющимися в деле доказательствами. В рамках настоящего дела судебная экспертиза судом не назначалась. В экспертном заключении АНО ЮРБСЭ N 19/08-002 от 16.08.2018 эксперт не дал конкретных и полных ответов на большинство поставленных перед ним вопросов. Вместе с тем, по делу была проведена повторная экспертиза, результаты которой не были учтены судом при принятии решения.

Кроме того предприниматель указал, что по результатам рассмотрения заявления представителя истцов Волнянского А.В., постановлением от 10.03.2021 заявителю было отказано в возбуждении уголовного дела.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 октября 2021 года произведена замена судьи Маштаковой Е.А. на судью Новик В.Л. в связи с нахождением судьи Маштаковой Е.А. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Профсегмент" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе свидетеля.

Представитель ответчиков возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Ходатайство принято к рассмотрению суда.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен в судебном заседании перерыв до 13.10.2021 до 14 час. 30 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 13.10.2021 в 15 час. 15 мин. с участием ответчика и его представителя, которые поддержали занимаемые до перерыва правовые позиции.

Ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе свидетеля судом рассмотрено и отклонено.

Согласно части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Вызов свидетеля является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления данных процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Между тем, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Вопреки доводам апелляционной жалобы, истцом не обоснована возможность подтверждения свидетельскими показаниями обстоятельств, имеющих правовое значение для настоящего дела.

Кроме того из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и осмотра места происшествия сотрудниками МО МВД России "Каменский" 26.07.2019 по адресу: г. Каменск-Шахтинский, ул. Гагарина д. 26, изъяты носители информации с записанными программами для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО "1С-Софт" и ООО "ПрофСегмент".

Со ссылкой на экспертное заключение, проведенное в рамках проверочных мероприятий МО МВД России "Каменский" мероприятий N 19/08-002 от 16.08.2019, истцы заявили, что на жестких дисках компьютеров, установлены копии программных продуктов с признаками отличия от лицензионных аналогов.

Стоимость программ для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО "1С- Софт", незаконно использованных в деятельности составляет 458 100 рублей; стоимость программ для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО "Профстрой", незаконно использованных в деятельности составляет 775 700 рублей, которые заявили истцы ко взысканию с ответчика.

Исключительное право ООО "ПрофСегмент" на указанное программное обеспечение подтверждается договором об отчуждении исключительного права на программы для ЭВМ от 24.10.2011, заключенного между автором Шваровым Виталием Ивановичем и ООО "ПрофСегмент". Условия использования программных продуктов "Профстрой 3" размещены на сайте правообладателя в сети Интернет по адресу http://www.profsegment.ru/use2v.html

Исключительное право ООО "1С-софт" на указанное программное обеспечение подтверждается договором об отчуждении исключительного права на программы для ЭВМ от 12.01.2015.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности вправе использовать такой результат любым не противоречащим законом способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с положениями статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

В соответствии с условиями лицензионного соглашения ООО "1С-Софт", которое является неотъемлемой частью комплекта поставки программных продуктов легально введенных в гражданский оборот:

Лицензиат обязуется не допускать нарушений исключительных прав Правообладателя на программный продукт, в частности, не совершать и не допускать совершения третьими лицами следующих действий без специального письменного разрешения Правообладателя:

распространять программный продукт или отдельные его компоненты;

вносить какие-либо изменения в код программного продукта за исключением тех, которые вносятся штатными средствами, входящими в состав программного продукта и описанными в сопроводительной документации;

осуществлять доступ к информационной базе программного продукта и построение систем на основе программного продукта с помощью средств и технологических решений, не предусмотренных в сопроводительной документации;

совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых Правообладателем, включая применение программных и технических средств "мультиплексирования", средств, изменяющих алгоритм работы программных или аппаратных средств защиты программного продукта, а также использовать программный продукт с устраненными или измененными без разрешения Правообладателя средствами защиты.

Согласно заключению эксперта N 19/08-002 от 16.08.2019, составленному Чувановым Д.В., специалистом по программным продуктам АНО "ЮРБСЭ", установленное программное обеспечение обладает признаками контрафактности. Посредством использования вредоносной программы в программные продукты семейства "1С:Предприятие", содержащиеся на изъятых системных блоках, внесены изменения, направленные на преодоление программной защиты, а именно: осуществлена замена (модификация) программ (а именно - драйвера ключа HASP), входящей в штатный комплект поставки лицензионного пакета "1С:Предприятие 7.7", с целью изменения логики ее нормальной работы; блокирование обращений программы к электронному ключу HASP, входящему в штатную поставку и являющемуся его составной неотъемлемой частью; отключение защитных механизмов программы, приводящее к свободному неконтролируемому доступу и копированию программы и информации. Программа для ЭВМ ПрофСтрой 3.19.91, также запускалась и работала без ключа защиты, что является нарушением исключительных прав.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 26.07.2019 (том 1, л.д. 52-53), составленного старшим оперуполномоченным ОЭБ и ПК МО МВД России "Каменский" майором полиции Шевчуком Н.А., в офисном помещении г. Каменск- Шахтинский, ул. Гагарина д. 26, персональные компьютеры на момент осмотра помещения были во включенном состоянии, являются работоспособными и на них имеются программные продукты с признаками контрафактности. Протоколом осмотра места происшествия зафиксирован факт использования спорных программ в деятельности ИП Садового И.А.

В связи с назначением ст. оперуполномоченным ОЭБ и ПК МО МВД России "Каменский" майором полиции Шевчук Н.А. экспертизы по материалу проверки КУСП 6908 от 18.07.2020, определением от 13.10.2020 производство по настоящему делу было приостановлено до окончания проведения экспертизы.

18.03.2021 из ЭКЦ ГУМВД России по Ростовской области в суд поступило заключения эксперта N 2/1503, N 2/1504.

Эксперту были поставлены вопросы: "Имеются ли на системном блоке программные продукты атрибутирующие себя как: 1С: Предприятие 8.1. Технологическая поставка, 1С: Предприятие 8.2. Технологическая поставка, 1С: Предприятие 8.3. Технологическая поставка, 1С: Бухгалтерия 8 ПРОФ, 1С: Документооборот 8 ПРОФ, 1С: Зарплата и Управление Персоналом 8, 1С: Комплексная автоматизация 8, 1С: Розница 8 ПРОФ, 1С: Управление небольшой фирмой 8 ПРОФ, 1С: Управление торговлей, 1С Предприятие 8. Автосервис, 1С: Предприятие 8. Общепит, 1С: Предприятие 8. Лицензия на сервер (х86-х64) (USB), ПрофСтрой2. Версия Профокна 2.55.77."

Экспертом сделан вывод, что на накопителе на жестких дисках магнитных дисках представленного на исследование системного блока персонального компьютера имеется программное обеспечение, атрибутирующее себя как "1С" Предприятие 8 (8.3.11.3034)", а также дистрибутив программного обеспечения, атрибутирующего себя как "1С:Препричтие 8 (8.3.11.3034)". Иного указанного в вопросе программного обеспечения на НЖМД представленного на исследование системного блока персонального компьютера обнаружено не было.

Как следует из содержания постановления начальника МО МВД России "Каменский" от 10.03.2021 об отказе в возбуждении уголовного дела (том 2, л.д.115-116) 11.12.2019 опрошенный по факту проведения экспертизы Садовой И.А., пояснил, что не согласен с результатами проведенного исследования АНО "ЮРБСЭ" по следующим основаниям:

- заключение эксперта датировано 16.08.2018, однако согласно постановлению полковника МО МВД "Каменский" Таран А.Н., экспертиза назначена 0608.2019. Причем ошибки в путанице дат и названий программных продуктов встречаются не однократно (стр. N 1 ЭЗ N 19/08-002);

- эксперт АНО ЮРБСЭ в рамках проводимой экспертизы не дал конкретных и полных ответов на большинство поставленных перед ним вопросов;

- по данным экспертного заключения производство экспертизы было начато 07.08.2019 в 11.00, а скриншоты рабочего стола системного блока N 1 сделаны 05.08.2019, т.е. за два дня до начала экспертизы (стр. N 8-9 ЭЗ N 19/08-002), а на скриншотах стр. N 6,7,12,13,14, нижняя часть экрана обрезана, и как раз именно на этих скриншотах представлена спорная программа для ЭВМ.

Кроме того Садовой И.А., считает, что данная организация подконтрольна представителям ООО "1С-Софт" и ООО "ПрофСегмент" и заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы системных блоков в другой организации.

В связи с чем, на имя начальника ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области направлен запрос на предмет проведения технической - компьютерной экспертизы силами подразделения ЭКЦ ГУ МВД.

10.03.2021 результаты компьютерной экспертизы были получены, согласно заключениям эксперта ГУ МВД России по Ростовской области N 2/1504 и 2/1503 следует, что на накопителях жестких магнитных дисков системных блоков персональных компьютеров имеется программное обеспечение "1С: Предприятие 8 (8.311.30340)". Иного программного обеспечения указанного в постановлении о назначении компьютерной экспертизы на жестких магнитных дисках не обнаружено.

Кроме того на указанное программное обеспечение обнаруженное на жестких дисках, а именно "1С: Предприятие 8 (8.311.30340)" ИП Садовым И.А. были предоставлены "Договор на предоставление исключительных (пользовательских) прав на программное обеспечение" от 20.02.2018 заключенный между ИП Садовым И.А. и генеральным директором ООО "Высокие технологии Рыбалко Д.М., а также акт на передачу прав N 56.

Статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", статьями 57, 61, 70 УПК РФ, пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" установлено, что производство экспертизы осуществляется объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме; заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; в заключении должны содержаться сведения об эксперте, в том числе его образование, специальность, стаж работы в качестве эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, к экспертному заключению подлежат приобщению заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения.

Таким образом, экспертиза, проведенная АНО ЮРБСЭ N 19/08-002 от 16.08.2018, была оспорена ответчиком, доводы ответчика были признаны обоснованными и по делу была назначена повторная экспертиза, а результаты экспертизы АНО ЮРБСЭ N 19/08-002 от 16.08.2018 не были приняты органами, проводившими проверку на предмет возбуждения в отношении Садового И.А. уголовного дела. В основу постановления об отказе в возбуждении уголовного дела были положены два заключения повторно проведенной экспертизы - заключения эксперта ГУ МВД России по Ростовской области N 2/1504 и 2/1503. Поскольку в заключениях повторной экспертизы указано, что на накопителях жестких магнитных дисков системных блоков персональных компьютеров имеется программное обеспечение "1С: Предприятие 8 (8.311.30340)". Иного программного обеспечения указанного в постановлении о назначении компьютерной экспертизы на жестких магнитных дисках не обнаружено. Кроме того на указанное программное обеспечение обнаруженное на жестких дисках, а именно "1С: Предприятие 8 (8.311.30340)" ИП Садовым И.А. были предоставлены "Договор на предоставление исключительных (пользовательских) прав на программное обеспечение" от 20.02.2018 заключенный между ИП Садовым И.А. и генеральным директором ООО "Высокие технологии Рыбалко Д.М., а также акт на передачу прав N 56, то оснований для удовлетворения исковых требований у суда не имеется.

Суд первой инстанции с учетом обстоятельств данного конкретного дела, учитывая, что экспертизы назначались не судом, а проводились по факту проверки в отношении Садового И.А. на предмет возбуждения в отношении него уголовного дела, при этом, назначая повторную экспертизу, была опорочена первая, и не принята в качестве доказательства по делу, то суд первой инстанции необоснованно принял за основу первую экспертизу, опороченную при проведении проверки в отношении ИП Садового Ивана Александровича.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что проведение судебной экспертизы в настоящее время является невозможным, поскольку компьютеры после проведенной проверки и двух экспертиз были возвращены ИП Садовому И.А. и находятся у него.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Расходы по государственной пошлине распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2021 по делу N А53-2813/2020 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "1С-СОФТ" (ИНН 7730643014, ОГРН 1117746313508) в пользу индивидуального предпринимателя Садового Ивана Александровича (ОГРНИП 310619117900033, ИНН 614700478258) 1 500 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Профсегмент" (ИНН 7716700648, ОГРН 1117746839869) в пользу индивидуального предпринимателя Садового Ивана Александровича (ОГРНИП 310619117900033, ИНН 614700478258) 1 500 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.Л. Новик Б.Т. Чотчаев