Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 09АП-54383/21 по делу N А40-76389/2021

г. Москва

20 октября 2021 г.

Дело N А40-76389/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021 по делу N А40-76389/2021

по заявлению: ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие"

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: 1. Банк России, 2. ООО "КОНСАЛТСТРОЙИНВЕСТ", 3. АО "ЕЭТП"

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Гусарова Н.Б. по дов. от 14.05.2019;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И. по дов. от 26.07.2021;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (заявитель, Банк, ПАО Банк "ФК Открытие") о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, УФАС России по Москве, Управление) от 12.01.2021 по делу N 077/07/00-23409/2020, суд также обязал Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение тридцати дней с даты вступления решения в законную силу.

Не согласившись с принятым судом решением, Управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

Определением от 09.09.2021, в связи с удовлетворением ходатайства антимонопольного органа, судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 14 час. 00 мин. 13.10.2021.

В деле участвуют третьи лица - Центральный банк Российской Федерации, ООО "КОНСАЛТСТРОЙИНВЕСТ", АО "ЕЭТП", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы жалобы, указал, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для рассмотрения жалобы заявителя, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном.

Представитель Банка в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, 12.01.2021 УФАС России по Москве вынесено решение по жалобе ООО "Консалтстройинвест" по делу N 077/07/00-23409/2020 о нарушении ПАО Банк "ФК Открытие" (Заказчик) процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Решение), в соответствии с которым в действиях Банка установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Банк обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом о закупках, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, оспариваемое решение противоречит нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Федеральным законом N 223-ФЗ установлены общие принципы, основные требования и ограничения закупки товаров, работ услуг для организаций, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пп.1,2,3 ч.2 ст.1).

Прямого указания на то, что Федеральный закон N 223-ФЗ распространяется на закупки товаров, работ, услуг хозяйственных обществ, в уставном капитале которых участвует Банк России, в данном федеральном законе не содержится.

При этом Банк не является субъектом, осуществляющим закупки в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 223-ФЗ.

Порядок определения совокупной доли участия государства в уставном капитале хозяйственных обществ утвержден приказом ФАС России от 16.06.2014 N 390/14.

Согласно п. 6 приложения 1 к указанному приказу определение совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования, осуществляется хозяйственным обществом на основании сведений, содержащихся в выписке из реестра акционеров акционерного общества.

Согласно выписке из реестра акционеров ПАО Банк "ФК Открытие" на дату проведения закупки, основным акционером Банка является Центральный банк Российской Федерации с долей участия в уставном капитале 100%.

Участие Банка России в уставном капитале Заявителя не является тождественным участию Российской Федерации в уставном капитале Общества.

Согласно п. 1 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

В соответствии с п. 1 ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В том случае, когда в уставном капитале хозяйственного общества имеется доля участия Российской Федерации, помимо прямого указания об этом в списках участников/акционеров конкретного общества, подлежит указанию также информация в лице какого органа представлены интересы Российской Федерации, например:

- акции Банка ВТБ (ПАО) принадлежат Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом;

- акции ПАО Сбербанк принадлежат Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации.

При этом, суд правомерно отметил, что информация о том, что долей в уставном капитале Заявителя владеет Российская Федерация в лице Центрального банка Российской Федерации отсутствует.

Банк России не входит в структуру органов государственной власти, имеет особый конституционно-правовой статус, определяемый Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банк Российской Федерации (Банке России)" (далее - Федеральный закон N 86-ФЗ) (ч. 4 ст. 48 ГК РФ).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона N 86-ФЗ уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью.

Вместе с тем, в отношении статуса указанного имущества предусматриваются следующие уточнения:

- изъятие и обременение обязательствами имущества Банка России не допускается без согласия Банка России, если иное не предусмотрено федеральными законами;

- государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России - по обязательствам государства;

- Банк России осуществляет свои расходы за счет собственных доходов.

Таким образом, имущество Банка России, формально оставаясь федеральной собственностью, не входит в состав федерального имущества, полномочия по управлению которым относится к ведению Правительства Российской Федерации.

С учетом имущественной обособленности Банка России от иных органов государственной власти и тех целей и задач, которые определены Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и другими федеральными законами, участие Банка России в уставном капитале хозяйственных обществ не может быть приравнено к участию Российской Федерации в капитале организаций лишь на том основании, что, по мнению антимонопольного органа, имущество Банка России составляет федеральную собственность.

При этом, суд отмечает, что вопрос о том, подпадает ли Банк под действие Федерального закона N 223-ФЗ неоднократно рассматривался антимонопольным органом (в частности решения УФАС по Москве: от 03.06.2019 по делу N 077/07/00- 2520/2019; от 11.04.2019 по делу N 077/07/00-902/2019; от 11.07.2019 по делу N 077/07/00-5039/2019), антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Банк не является субъектом Федерального закона N 223-ФЗ.

Кроме того, согласно представленного в материалы дела письма от 06.08.2019 N МЕ/67986/19 ФАС России подтвердила, что ПАО Банк "ФК Открытие" не относится к юридическим лицам, указанным в части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ.

Таким образом, с момента приобретения Банком России акций Заявителя до 2020 года, в отношении закупочной деятельности Банка позиция антимонопольного органа о не применении положений Федерального закона N 223-ФЗ по причине отсутствия в уставном капитале доли участия Российской Федерации была однозначной и неизменной.

Вместе с тем, при вынесении обжалуемого решения, ни действующее законодательство, ни имущественный статус Заявителя не изменялся.

В российском законодательстве разделяется участие в уставном капитале кредитных организаций Российской Федерации и Банка России.

Так, в федеральных законах используются следующие формулировки:

- "кредитные организации, акции (доли в уставном капитале) которых принадлежат Российской Федерации или Банку России" (федеральные законы от 25.07.2011 N 260-ФЗ "О государственной поддержке в сфере сельскохозяйственного страхования и о внесении изменений в Федеральный закон "О развитии сельского хозяйства"; Федеральный закон от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств");

- "кредитная организация находится под прямым или косвенным контролем Банка России или Российской Федерации (федеральный закон от 21.07.2014 N 213-ФЗ "Об открытии банковских счетов и аккредитивов, о заключении договоров банковского вклада, договора на ведение реестра владельцев ценных бумаг хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе").

В совместном письме ФАС России и Банка России от 24.08.2018 N ИА/67323/18 "О продвижении финансовыми организациями своих услуг" государственное участие в уставном капитале финансовой организации также разделяется на участие Российской Федерации и участие Банка России отдельно.

Таким образом, учитывая отсутствие прямого указания на то, что Федеральный закон N 223-ФЗ распространяется на закупки товаров, работ услуг хозяйственных обществ, в уставном капитале которых участвует Банк России, на такие хозяйственные общества не подлежит распространению действие Федерального закона N 223-ФЗ.

Прямого указания на то, что Федеральный закон N 223-ФЗ распространяется на закупки товаров, работ, услуг хозяйственных обществ, в уставном капитале которых участвует Банк России, в данном федеральном законе не содержится, что свидетельствует о том, что воля законодателя была направлена на распространение указанного закона на определенный круг субъектов, поименованный в статье 2 Федерального закона N 223-ФЗ.

Позиция антимонопольного органа, основанная на расширительном толковании положений Федерального закона N 223-ФЗ с учетом высказанного ФАС России разъяснения в письме от 28.02.2020, фактически вводит новое правовое регулирование, которое не соответствует действительному смыслу положений Закона о закупках.

Следовательно, до внесения соответствующих изменений в Федеральный закон N 223-ФЗ о распространении его действия на хозяйственные общества, в уставном капитале которых есть доля участия Банка России, оснований для отнесения Заявителя к субъектам данного федерального закона не имеется.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что положения Федерального закона N 223-ФЗ к закупочной деятельности Банка не подлежат применению, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы в порядке ст. 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона N 86-ФЗ Банк России не вправе участвовать в капиталах кредитных организаций, если иное не установлено федеральными законами.

Такие случаи определены, в частности, Федеральным законом 22.10.2002 N 127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и подлежат применению исключительно с целью поддержания стабильности банковской системы и оздоровления конкретных кредитных организаций.

Согласно ч. 1 ст. 189.56 Закона о банкротстве в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, мероприятия по предупреждению банкротства банка и урегулированию обязательств банка, предусмотренные настоящим Федеральным законом, осуществляются за счет средств инвесторов, Агентства, Банка России (Фонда консолидации банковского сектора), а также могут осуществляться за счет средств федерального бюджета, предоставленных в качестве имущественного взноса Российской Федерации в имущество Агентства, не являющееся фондом обязательного страхования вкладов, для финансового обеспечения проведения мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, при проведении процедур санации кредитных организации также разделяется имущественное участие Российской Федерации (за счет средств федерального бюджета) и Банка России (Фонда консолидации банковского сектора). При приобретении акций Заявителя были использованы обособленные денежные средства из Фонда консолидации банковского сектора (ФКБС) для его санации, не составляющие федеральную собственность/долю участия Российской Федерации.

Согласно статье 76.12 Федерального закона N 86-ФЗ ФКБС состоит из денежных средств, обособленных от остального имущества Банка России. Банк России передал Управляющей компании "Фонд консолидации банковского сектора" в доверительное управление акции Банка Открытие. Эта компания учреждена Банком России.

Принадлежащие Банку России акции (доли в уставном капитале) банка, в отношении которого принято решение о прекращении действия плана участия Банка России или Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства, могут быть реализованы Банком России после даты прекращения соответствующего плана в порядке, предусмотренном статьей 189.57-1 настоящего Федерального закона путем продажи с торгов (ч. 18 ст. 189.49 Закона о банкротстве).

Таким образом, предусмотренный Законом о банкротстве механизм финансового оздоровления кредитных организаций путем приобретения акций/долей в уставном капитале Банка России не предполагает, что с момента такого приобретения санируемый банк становится федеральной собственностью.

Кроме того, Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1870-р утверждены перечни акционерных обществ, акции которых находятся в собственности Российской Федерации, и управление которыми осуществляется от имени Российской Федерации Росимуществом по согласованию с федеральным министерством либо федеральным органом исполнительной власти, наделенным полномочиями по управлению государственным имуществом.

При этом, суд отметил, что ПАО Банк "ФК Открытие" не отнесен к числу акционерных обществ, акции которого находятся в собственности Российской Федерации.

Кроме того, согласно материалам дела, 17.12.2020 на сайте электронной торговой площадки Банком был размещен протокол подведения итогов процедуры СОМ02112000014, согласно которому победителем спорной закупки было признано ООО "Мосты: реставрация, строительство, проектирование".

Согласно пункту 6 части 14 статьи 3.2 Федерального закона N 223-ФЗ протокол, составленный по итогам конкурентной закупки (далее - итоговый протокол), должен содержать результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок).

В составе документации о закупке в открытом доступе на сайте электронной торговой площадки размещена Методика по порядку начисления баллов участникам закупки, исключающая возможность субъективной оценки заявок и подмены ее результатов. В Методике оценки основания для начисления баллов носят измеряемый характер и соответствие участника закупки критериям для присвоения определенного количества баллов может быть установлено объективно. Методика оценки не оспаривалась участниками. Методика содержит четкий алгоритм расчета, в ней указаны критерии и порядок оценки, оцениваемые документы.

Таким образом, основания для присвоения баллов, доведены до всеобщего сведения.

Учитывая, что п. 6 ч. 14 ст. 3.2 Закона о закупках не устанавливает обязанность публикации непосредственно в протоколе отражения процесса расчета, детального обоснования результатов оценки, оспариваемое решение о признании Заявителя нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ подлежит признанию недействительным.

Кроме того, как установлено судом, до вынесения решения антимонопольным органом, Банком повторно 30.12.2020 был размещен протокол подведения итогов от 17.12.2020.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что участие Банка России в уставном капитале заявителя не является тождественным участию Российской Федерации в уставном капитале Общества.

Учитывая приведенные нормы права, фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обжалуемое Решение УФАС России по Москве не соответствует положениям российского законодательства и нарушает права и законные интересы ПАО Банк "ФК Открытие", связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Политикой закупок, создают препятствия для осуществления Банком предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов апелляционная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021 по делу N А40-76389/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева