Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2021 г. N 03АП-5810/21 по делу N А74-13712/2020

г. Красноярск

21 октября 2021 г.

Дело N А74-13712/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "20" октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" октября 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Дамбарова С.Д., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурс"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "12" августа 2021 года по делу N А74-13712/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" (ИНН 2462038813, ОГРН 1062462027011, далее - ООО "Энергоресурс", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к государственному казенному учреждению Республики Хакасия "Управление автомобильных дорог Республики Хакасия" (ИНН 190101806206, ОГРН 1071901005912, далее - ГКУ РХ "Хакасавтодор", ответчик) о взыскании 2 799 178 рублей долга по контракту от 27.05.2020 N 0380200000119001923.2019.274412 на выполнение работ по реконструкции путепровода на км 4+826 автомобильной дороги Абакан - Саяногорск в Алтайском районе Республики Хакасия.

Определением от 16.04.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Автодорпроект "Трасса".

Решением от 12.08.2021 суд удовлетворил исковые требования частично: с ГКУ РХ "Хакасавтодор" в пользу ООО "Энергоресурс" взыскано 104 793 рублей 27 копеек долга, а также 1385 рублей расходов по государственной пошлине, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом в части отказа во взыскании 2 255 386 рублей, составляющих стоимость дополнительных работ, истец обратился с апелляционной жалобой. Определением от 29.09.2021 жалоба принята к производству.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично (только в части отказа в удовлетворении заявленных требований), арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Из апелляционной жалобы следует, что истец не согласен с решением суда первой инстанции по следующим основаниям.

1. Произведенные дополнительные работы должны быть оплачены в полном объеме.

2. Проведенные дополнительные работы стоимостью 2 255 386 рублей по демонтажу ростверка являлись необходимыми, без их проведения строительство было невозможно. Предусмотреть их заранее не было возможным, так как демонтированные конструкции находились на глубине 4-6 метров, поэтому работы объективно не могли быть учтены в технической документации.

3. Специалисты ответчика знали о необходимости проведения дополнительных работ, выезжали на объект и вносили свои предложения, однако предложенное ими проектное решение было неприменимым в данной ситуации. Суду для решения вопроса о применимости предложенного ответчиком проектного решения следовало назначить экспертизу, чего суд первой инстанции не сделал.

4. Действуя добросовестно, заказчик должен был дать письменные указания, однако действия, предусмотренные законодательством, ответчиком произведены не были

5. Приостановить работы было невозможно, так как работы проводились в полосе отвода железной дороги и их остановка могла привести к разрушению насыпи железной дороги. Поэтому подрядчик (истец) был вынужден продолжить работы. Суд первой инстанции неверно оценил данное обстоятельство и не учел, что ответчик не отрицал данный факт.

6. Дополнительные работы были выполнены с согласия ответчика, факт выполнения работ подтверждается подписанным сторонами актом освидетельствования скрытых работ от 18.10.2019. Подписание данного акта подтверждает факт приемки работ ответчиком. Отсутствие акта выполненных работ при таких условиях, вопреки выводам суда первой инстанции, не может служить основанием для отказа в оплате работ.

Ответчик направил отзыв, в котором с требованиями и доводами апелляционной жалобы не согласился, указал что оснований для изменения цены контракта нет; необходимость работ по демонтажу ростверка проектировщик не согласовал, а заказчик не подтвердил согласия на эти работы; правом на приостановление работ и расторжение договора подрядчик не воспользовался. Изменения в проектную документацию не вносились, при этом подрядчик обязан соблюдать проектные решения. О том, что невыполнение работ или их приостановка могут угрожать безопасности иных лиц подрядчик заказчику не сообщал.

В судебное заседание стороны своих представителей не направили. Ответчику было отказано в проведении видео-конференцсвязи в связи с отсутствием технической возможности. При этом техническая возможность провести судебное заседание с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) в Третьем арбитражном апелляционном суде имелась, однако представитель истца, заявляющий соответствующее ходатайство, к судебному заседанию с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) не подключился.

В связи с этим апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей сторон, по имеющимся в деле доказательствам и с учетом позиций сторон, изложенных ими письменно.

Истец полагает, что для правильного рассмотрения дела суду первой инстанции следовало назначить строительно-техническую экспертизу, в назначении которой суд необоснованно отказал. Соответствующее ходатайство было заявлено истцом и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Истец просит назначить экспертизу для решения следующих вопросов:

1) соответствуют ли объем и стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" работ по реконструкции путепровода на км 4+826 автомобильной дороги Абакан-Саяногорск в Алтайском районе Республики Хакасия, выполненных по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года, проектной документации, сметной документации, проекту производства работ?

2) если не соответствуют, то каковы объем и стоимость дополнительно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" работ по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года?

3) имелась ли техническая необходимость в проведении дополнительных работ в целях реализации обязательств по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года?

4) можно ли было выполнить работы по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года и получить по нему результат без выполнения дополнительных работ, не предусмотренных государственным контрактом?

5) на каком этапе выполнения работ по контракту подрядчику и заказчику могло стать известно о необходимости выполнения дополнительных работ?

6) возможно ли было приостановить выполнение работ по контракту на данном этапе строительства (на этапе обнаружения необходимости выполнения дополнительных работ) без возникновения риска повреждения объекта строительства, либо иных объектов находящихся в непосредственной близости от объекта строительства, либо риска возникновения иных неблагоприятных последствий для заказчика, подрядчика или иных лиц, вызванных приостановлением выполнения работ?

Часть 3 статьи 268 АПК РФ предоставляет сторонам апелляционного разбирательства ходатайствовать о проведении экспертизы, при этом, как указано в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде первой инстанции было заявлено устно в ходе судебного заседания 31.05.2021, что отражено в протоколе, далее изложено письменно в пояснениях от 07.06.2021. По мнению апелляционного суда, суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении ходатайства, и в настоящем заседании оно также удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, экспертиза проводится только для разрешения тех вопросов, которые непосредственно входят в предмет судебного исследования. Вместе с тем, ходатайство истца не соответствует этим требованиям. Решение вопросов N 1, N 2 выходит за пределы настоящего спора, вопросы N 3, N 4, N 5, N 6 не носят конкретного характера и ответы на них не будут способствовать установлению фактов. Кроме того, решение поставленных вопросов не является необходимым для рассмотрения настоящего спора, поскольку требование не подлежит удовлетворению в связи с отсутствием правовых оснований, о чем будет сказано далее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изучении апелляционной жалобы и материалов дела суд установил следующие обстоятельства.

27.05.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключён государственный контракт N 0380200000119001923.2019.274412 на выполнение работ по реконструкции путепровода на км 4+826 автомобильной дороги Абакан-Саяногорск в Алтайской районе Республики Хакасия по условиям которого, подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по реконструкции путепровода на км 4+826 автомобильной дороги Абакан-Саяногорск в Алтайской районе Республики Хакасия, а заказчик принимает на себя обязательства принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта и техническим заданием (приложением N 1 к контракту) (пункт 1.1 договора).

Цена контракта составляет 51 120 890 рублей 00 копеек ( пункт 3.1. контракта).

Согласно пункту 4.4. контракта оплата выполненных работ по контракту осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в течение 20 дней с даты подписания заказчиком акта о приемки выполненных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, на основании выставленных счетов, счетов-фактур, в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств по соответствующему коду бюджетной классификации. Окончательная оплата по последнему представленному подрядчиком акту выполненных работ по форме N КС-2 и справки о выполненных работах и затратах по форма N КС-3 производится в течение 20 дней с даты выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии реконструированного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно пункту 4.6 контракта в случае возникновения дополнительных работ заказчик вправе по согласованию с подрядчиком включить необходимые виды работ ведомость объемов работ за счет перераспределения стоимости отдельных статей сметного расчета и корректировки стоимости отдельных конструктивных элементов.

В силу пункта 5.1. начало выполнения работ должно осуществляться с момента заключения контракта, окончание выполнения работ определено датой 30 октября 2019 года.

В соответствии с пунктом 8.14 контракта подрядчик обязан незамедлительно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок;

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы.

Согласно пункту 8.23. контракта подрядчик обязан представить заказчику согласованный проект производства работ и согласовать с заказчиком схему организации движения и ограждения места производства работ в течение 10 дней с момента заключения контракта.

20.06.2019 между ГКУ РХ "Хакавтодор" и ООО "Автодорпроект Трасса" заключен государственный контракт N 74/2019 на осуществление авторского надзора при строительстве объекта "Реконструкция путепровода на км 4+826 автомобильной дороги Абакан-Саяногорск в Алтайской районе Республики Хакасия".

Письмом от 28.06.2019 N 17 истец сообщил ответчику о невозможности завершения работ в установленный срок, в связи с несвоевременным предоставлением утвержденной схемы организации движения, а также невозможностью получить наряд допуск на территорию работ, так как у заказчика отсутствуют техническое задание, без которого допуск получить не представляется возможным. Сообщил о необходимости продления срока выполнения работ по контракту.

Письмом от 17.09.2019 N 207 истец указал на необходимость проведения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, в связи с этим просил направить представителя для фиксации необходимости проведения дополнительных работ, а также расчета стоимости дополнительных работ и включению их в стоимость работ по контракту. Помимо этого истец сообщил о необходимости продления срока выполнения работ по контракту, в связи с длительным согласованием проекта производства работ, что явилось причиной позднего оформления акта допуска и наряда допуска для производства работ. Указал на то, что представленная схема организации движения оказалась неприемлемой, схема организации движения также неоднократно дорабатывалась. Указанные обстоятельства привели к задержке начала выполнения работ.

Письмом от 23.09.2019 N 208 истец повторно проинформировал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, просил произвести расчёт стоимости дополнительных работ и включить в стоимость работ по контракту с подписанием дополнительного соглашения.

16.09.2019 заказчиком в адрес проектировщика направлена просьба о предоставлении нового технического решения.

В ответ на обращение подрядчика заказчик согласовал иное проектное решение с проектировщиком с ООО "Автодорпроект Трасса". Письмом от 17.09.2019, адресованным в адрес заказчика ООО "Автодорпроект Трасса" предложило решение: проектное решение устоя N 4 остается прежним, проектный устой N 1 устанавливается двухрядным из 10 свай в каждом ряду. Первый ряд свай и 5 свай второго ряда забиваются на проектную глубину, остальные проектные 5 свай второго ряда располагаются между существующими, добиваются до отметки 260.90 и упираются в существующую плиту фундамента.

Письмом от 02.10.2019 N 210 истец сообщил о том, что проектное решение, предложенное ответчиком, является неприменимым, поскольку не содержит указаний на необходимость и порядок проведения работ по устройству первой и четвертой опоры устоя при наличии железобетонных изделий ростверка, опор колонн заармированных и залитых бетоном в единую конструкцию, не обозначенных в проекте. Также сообщил о приостановлении выполнения работ по контракту до разрешения вопроса о продлении срока выполнения работ по контракту.

Однако фактически работы приостановлены не были.

Письмом от 11.10.2019 N 1723-ИС/А ответчик согласовал продление строительно-монтажных работ, предложил представить график по ликвидации отставания и завершения работ в установленный сроки с учетом обеспечения движения транзитного транспорта по путепроводу.

26.06.2020 стороны согласовали локальный сметный расчет N 10 на дополнительные работы на сумму 543 792 рубля за счет перераспределения объемов работ, предусмотренных сметой.

Исполняя условия договора, истец выполнил работы на сумму 51 120 890 рублей, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 27.06.2019, N 2 от 15.07.2019, N 3 от 10.09.2019, N 4 от 26.09.2019, N 5 от 25.10.2019, N 6 от 27.11.2019, N 7 от 17.12.2019, N 8 от 28.04.2020, N 9 от 11.06.2020, N10 от 26.06.2020, справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 27.06.2019, N 2 от 15.07.2019, N 3 от 10.09.2019, N 4 от 26.09.2019, N 5 от 25.10.2019, N 6 от 27.11.2019, N7от 17.12.2019, N 8 от 28.04.2020, N 9 от 11.06.2020, N10 от 26.06.2020 (на дополнительные работы), подписанными сторонами без замечаний и возражений.

19.06.2020 подписан акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного объекта: "Реконструкция путепровода на км 4+826 автомобильной дороги Абакан-Саяногорск в Алтайской районе Республики Хакасия".

17.12.2020 объект введен в эксплуатацию разрешением N 19-04-16-2020.

Ответчик обязательства по оплате исполнил частично в размере 50 577 098 рублей, удержав неустойку в размере 543 792 рубля за просрочку выполнения работ.

Считая, что ответчик в полном объеме обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, во исполнение обязательного претензионного порядка урегулирования споров истец направил ответчику претензию от 09.11.2020 N 187 об уплате задолженности.

Согласно выполненному истцом локальному сметному расчету N 14 стоимость дополнительных работ по демонтажу ростверка и опор колонн составила 2 255 386 рублей.

В ответе на претензию от 20.11.2020 N 2199-ИС/А ответчик сообщил, что сумма задолженности по договору в размере 543 792 рубля подлежит удержанию в счет уплаты начисленной неустойки. В связи с чем претензия удовлетворению не подлежит.

Платежным поручением от 14.12.2020 удержанная заказчиком неустойка в размере 543 792 рублей перечислена в республиканский бюджет.

Полагая, что заказчик незаконно отказался от оплаты дополнительных работ и взыскал неустойку, истец обратился в суд с иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Истец просит взыскать стоимость дополнительных работ сверх оплаченной цены контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Согласно пункту 1 статьи 452 кодекса соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Заключённый между сторонами контракт N 0380200000119001923.2019.274412 по своей правовой природе является договором подряда, кроме того, он заключен в форме государственного контракта.

Поскольку стороны заключили государственный контракт, должны быть учтены требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Согласно правовой позиции, выраженной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. При этом дополнительные работы должны быть согласованы с заказчиком, невыполнение дополнительных работ влияет на годность и прочность результата работ и дополнительные работы не могли быть выполнены без увеличения их стоимости.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия о цене заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В этой ситуации только того факта, что дополнительные работы по демонтажу ростверка не превысили 10% стоимости контракта, на что обращает внимание истец, не достаточно для того, что бы они были оплачены сверх цены контракта, должны быть соблюдены и иные условия для их оплаты, а именно - установление такой возможности в документации о закупке и самом контракте.

Заключенный контракт в данном случае не предусматривает изменение цены. Более того, в пункте 4.6 контракта прямо сказано, что в случае возникновения дополнительных работ заказчик вправе по согласованию с подрядчиком включить необходимые виды работ в ведомость объемов работ за счет перераспределения стоимости отдельных статей сметного расчета и корректировки стоимости отдельных конструктивных элементов. Таким образом, условиями контракта предусмотрено выполнение дополнительных видов работ только за счет перераспределения предусмотренных контрактом отдельных статей сметного расчета, причем по инициативе заказчика. Подрядчику же право на изменение цены контракта не предоставлено вовсе.

Соответственно, цена может быть изменена только в случаях, указанных в законе.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации указаны правила определения цены договора подряда. В настоящем случае цена являлась твердой и была определена в государственном контракте.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. И только если (часть 5 той же статьи):

1) возникла необходимость в проведении дополнительных работ,

2) подрядчик своевременно предупредил об этом заказчика,

3) заказчик согласился на изменение цены,

оплата должна быть произведена с учетом изменений.

При этом заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

Суд обращает внимание на то, что условия оплаты дополнительных работ императивно установлены законом, и обособленно такой критерий как "необходимость" работ в данном случае не носит решающего значения, для оплаты должны быть выполнены все три условия. В связи с этим суд считает ненужным выяснять путем проведения экспертизы ответы на вопросы N 3 (имелась ли техническая необходимость в проведении дополнительных работ в целях реализации обязательств по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года?), N4 (можно ли было выполнить работы по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года и получить по нему результат без выполнения дополнительных работ, не предусмотренных государственным контрактом?), N6 (возможно ли было приостановить выполнение работ по контракту на данном этапе строительства (на этапе обнаружения необходимости выполнения дополнительных работ) без возникновения риска повреждения объекта строительства, либо иных объектов находящихся в непосредственной близости от объекта строительства, либо риска возникновения иных неблагоприятных последствий для заказчика, подрядчика или иных лиц, вызванных приостановлением выполнения работ?).

Истец указывает, что он своевременно известил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 8.14 контракта подрядчик обязан незамедлительно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок; непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации; при возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы.

В подтверждение факта извещения заказчика подрядчик ссылается на письма от 17.09.2019 N 207, от 23.09.2019 N 208.

Из материалов дела следует, что заказчик принял во внимание извещения подрядчика и предложил собственное техническое решение.

Истец указывает на неприменимость предложенного технического решения.

Суд в первую очередь обращает внимание на то, что сам факт предложения технического решения со стороны заказчика означает несогласие с проведением тех дополнительных работ, которые провел ответчик. Заказчик считал возможными иные варианты, подрядчик в данном случае действовал вопреки указаниям заказчика.

В этой ситуации вопрос о неприменимости предложенного технического решения не может влиять на вопрос о необходимости оплаты дополнительных работ, поскольку, как уже было сказано, императивным условием для оплаты является именно согласие заказчика.

Кроме того, при установлении данных обстоятельств - извещения истцом ответчика, предложения ответчиком технического решения, несогласия с ним истца, нет необходимости в проведении экспертизы для того, что бы ответить на вопрос N 5 (на каком этапе выполнения работ по контракту подрядчику и заказчику могло стать известно о необходимости выполнения дополнительных работ?).

Заказчик (ответчик) своего согласия на выполнение дополнительных работ не дал, доказательств обратного нет.

Факт подписания акта освидетельствования скрытых работ от 18.10.2019 подтверждает выполнение процедуры освидетельствования работ, однако:

1) его подписание не означает внесение изменений в договор, и не заменяет соответствующих процедур,

2) его подписание не заменяет процедуру согласования выполнения работ с заказчиком,

3) его подписание не означает согласование данного объема работ заказчиком,

4) его подписание не означает принятие работ заказчиком,

5) он не может являться основанием для оплаты работ, так как такая возможность ни законом, ни договором не предусмотрена.

В связи с этими выводами суд считает ненужным поручать экспертам решение вопросов N 1 (соответствуют ли объем и стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" работ по реконструкции путепровода на км 4+826 автомобильной дороги Абакан-Саяногорск в Алтайском районе Республики Хакасия, выполненных по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года, проектной документации, сметной документации, проекту производства работ?) и N2 (если не соответствуют, то каковы объем и стоимость дополнительно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" работ по государственному контракту N 0380200000119001923.2019.274412 от 27 мая 2019 года?). Имеющим значение для правильного разрешения данного спора является ответ на вопрос были ли соблюдены требования законодательства, устанавливающие порядок оплаты дополнительных работ сверх твердой цены государственного контракта.

Наконец, истец ссылается на то, что приостановление работ было невозможным.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ; подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункты 1, 3). Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

Таким образом, закон не предусматривает вариантов поведения подрядчика в случае необходимости проведения дополнительных работ, увеличивающих сметную стоимость строительства. Подрядчик может только приостановить работы в случае неполучения ответа от заказчика.

В настоящем случае работы приостановлены не были, несмотря на указание на предстоящую приостановку работ в письме от 02.10.2019 N 210.

Истец поясняет, что приостановить работы было невозможно, поскольку это могло привести к обрушению полотна железной дороги. Вместе с тем, суд обращает внимание на то, что:

1) в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец сообщал ответчику именно об этом обстоятельстве; предположение о том, что ответчик должен был знать об этом, не могут быть положены в основу выводов суда;

2) согласно закону, подрядчик не является лицом, ответственным за убытки в случае неправомерного отказа заказчика от согласования дополнительных работ; в любом случае решение проводить или не проводить работы принимает заказчик - при условии надлежащего его уведомления о всех имеющих значение фактах;

3) необходимость сохранности чужого имущества (полотна железной дороги) и действие истца без поручения в чужих предполагаемых интересах не может составлять предмет претензий к ответчику в настоящем деле.

Апелляционный суд так же обращает внимание, что проектная документация, технические была согласована со стороны ОАО "РЖД" (письмо N ШЭС-1618/Крас от 15.03.2016).

Таким образом, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в договоре, подрядчик приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ.

Соответственно, требования истца о взыскании стоимости работ не подлежали удовлетворению и суд первой инстанции правильно отказал в иске в этой части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "12" августа 2021 года по делу N А74-13712/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

С.Д. Дамбаров О.Ю. Парфентьева