Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2021 г. N 13АП-23398/21 по делу N А56-109370/2020

г. Санкт-Петербург

21 октября 2021 г.

Дело N А56-109370/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: Костенюк О.Ю. (руководитель)

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. по доверенности от 01.09.2021

от 3-го лица: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23398/2021) АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.05.2021 по делу N А56-109370/2020 (судья Сундеева М.В.), принятое

по заявлению АО "ФИРМА ФЛОРИДАН"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Лимак-Нева"

2) общество с ограниченной ответственностью "БАЗА "МАРИЯ"

3) акционерное общество "АРТИС-ДЕТСКОЕ ПИТАНИЕ"

4) Региональное отделение общероссийского общественного движения "Народный фронт "ЗА РОССИЮ" в городе Санкт-Петербурге

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Фирма Флоридан" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения от 04.09.2020 по делу N 078/01/11-1670/2019 и предписания от 21.08.2020 вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Лимак-Нева", общество с ограниченной ответственностью "БАЗА "МАРИЯ", акционерное общество "АРТИС-ДЕТСКОЕ ПИТАНИЕ", Региональное отделение общероссийского общественного движения "Народный фронт "ЗА РОССИЮ" в городе Санкт-Петербурге.

Решением суда от 31.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что состав участников антиконкурентного соглашения антимонопольным органом не установлен и не доказан; ссылается на отсутствие негативного последствия для торгов (в виде поддержания цены) в результате вменяемого антиконкурентного соглашения, что исключает квалификацию действий Общества по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; указывает, что само по себе пассивное участие в торгах для целей признания таких торгов состоявшимися не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения.

Представитель Общества заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Поскольку приведенные Обществом в ходатайстве обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о необходимости отложения судебного заседания, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, для отложения судебного заседания, в связи с чем, отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

В судебном заседании представитель Общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, представитель Управления просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, приказом от 15.11.2019 N 533/19 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС России) возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 078/01/11-1670/2019 по признакам нарушения АО "Фирма Флоридан" (далее - Общество, Заявитель), ООО "Лимак-Нева", ООО "База "Мария" и АО "Артис-Детское питание" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также создана комиссия для его рассмотрения.

Решением Санкт-Петербургского УФАС России от 04.09.2020 (рег.N 78/27210/20 от 04.09.2020) по делу N 078/01/11-1670/2019 в действиях Общества и указанных юридических лиц признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах с минимальным снижением НМЦК при совместном участии:

- Общества и АО "Артис-Детское питание" в конкурсах с ограниченным участием N N 0172200004917000129, 0172200004917000135, 0172200004917000129, 0172200004917000135, 0172200004917000141, 0172200004917000124, 0172200004917000127, 0172200004917000145, 0172200004917000142, 0172200004917000147, 0172200004917000155, 0172200004917000143, 0172200004917000126, 0172200004917000138, 0172200004917000144, 0172200004917000139, 0172200004917000125, 0172200004917000128, 0172200004917000131, 0172200004917000134, 0172200004917000137, 0172200004917000140, 0172200004917000148, 0172200004917000146, 0172200004917000149;

- АО "Артис-Детское питание" и ООО "База "Мария" в конкурсах с ограниченным участием N N 0172200004617000107, 0172200004617000103, 0172200004617000102, 0172200004617000120, 0172200004617000110, 0172200004617000100, 0172200004617000109, 0172200004617000115, 0172200004617000108, 0172200004617000101, 0172200004617000104, 0172200004617000111, 0172200004617000114, 0172200004617000112, 0172200004617000113, 0172200004917000130, 0172200004917000136, 0172200004917000132, 0172200004917000133;

- ООО "База "Мария" и ООО "Лимак-Нева" в конкурсах с ограниченным участием N N 0372200067517000027, 0372200087417000011, 0372200111317000014, 0372200159717000051, 0372200159717000052, 0372200159717000048, 0372200159717000049.

На основании названного решения Санкт-Петербургским УФАС России Обществу выдано предписание от 21.08.2020 (рег.N 78/27211/20 от 04.09.2020) по делу N078/01/11- 1670/2019, в соответствии с которым Обществу предписано в срок до 07.12.2020 прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на поименованных в решении торгах с минимальных снижением начальной (максимальной) цены контракта при участии в них Общества, для чего:

- обеспечить условия для предупреждения заключения запрещенных Законом о защите конкуренции соглашений при совместном участии в торгах с ООО "Лимак-Нева", АО "АртисДетское питание" и (или) ООО "База "Мария";

- прекратить участие в выявленном решением по делу N 078/01/11-1670/2019 картеле, в котором приняли участие Общество, ООО "Лимак-Нева", АО "Артис-Детское питание" и ООО "База "Мария".

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Выслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе, предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Аналогичная позиция в отношении антиконкурентных соглашений отражена в пункте 9 Обзора Верховный Суд Российской Федерации по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в котором отражено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

Управлением установлено, что АО "Фирма Фло-ридан", АО "Артис-Детское питание", ООО "База "Мария" и ООО "Лимак-Нева" заключили антиконкурентное соглашение (картель) с целью выиграть торги заранее определённым лицом и заключить контракты по цене как можно близкой к НМЦК, не совершая действий, препятствующих победе в заранее определенном конкурсе. Действия победителя торгов и лица, подавшего заявку исключительно в целях имитации конкурентной борьбы, имели единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников картеля. Действия указанных обществ были направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением НМЦК.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ УФАС России провело анализ состояния конкуренции в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010) в объеме, необходимом для принятия решения по делу. По результатам анализа составлен соответствующий аналитический отчёт.

По результатам данного анализа установлены конкурентные отношения между АО "Артис-Детское питание", ООО "База "Мария", ООО "Лимак-Нева" и АО "Фирма Флоридан". Данные хозяйственные общества действовали в рассматриваемый период (2017 год) на одном товарном рынке, тем самым установлен факт наличия конкурентных отношений между АО "Артис-Детское питание", ООО "Ли-мак-Нева", ООО "База "Мария" и АО "Фирма Флоридан", что подтверждается проведенным в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010) анализом конкурентной среды на товарном рынке от 23 июля 2020 года.

Управление пришло к выводам, что результат, имевший место при проведении указанных торгов был невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов. Победители торгов, заключив указанное соглашение, реализовывали его в ходе торгов.

В качестве доказательств, подтверждающих заключение между АО "Артис-Детское питание", ООО "База "Мария", ООО "Лимак-Нева" и АО "Фирма Флоридан" вменяемого антиконкурентного соглашения Управлением ссылается на электронную переписку между сторонами.

В частичности из электронных писем следует, что, АО "Артис-Детское питание" довело до сведения ООО "База "Мария" и АО "Фирма Флоридан" модель поведения, которой следовало придерживаться в ходе участия в торгах. ООО "База "Мария" и АО "Фирма Флоридан" в ходе участия в торгах придерживались именной той модели поведения, которую АО "Артис-Детское питание" указало в письме ("Понижение свои - 3%, чужие 1%").

Так же Управлением проведен анализ материалов уголовного дела N 11901400038001619.

Кроме того в своих заявлениях о нарушении антимонопольного законодательства N 078/01/11-1670/2019, поданных с целью смягчения административного наказания, ООО "База "Мария", ООО "Лимак-Нева", АО "Артис-Детское питание" выразили согласие о заключении ими недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения ограничивающего конкуренцию.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что антимонопольным органом доказано заключение заявителями антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

С учетом изложенное решение и предписание Управления обосновано признано судом законным, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований правомерно отказано.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31 мая 2021 года по делу N А56-109370/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Фирма Флоридан" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева О.В. Фуркало