Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2021 г. N 13АП-26625/21 по делу N А56-17454/2021

г. Санкт-Петербург

21 октября 2021 г.

Дело N А56-17454/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Денисюк М.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Пиецкой Н.С.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

Мостовой С.М., по доверенности от 05.03.2021;

от ответчика (должника): Троянов Я.О., по доверенности от 11.01.2021;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26625/2021) общества с ограниченной ответственностью "Производственный высоты" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.06.2021 по делу N А56-17454/2021, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Прецизионные технологии"; общества с ограниченной ответственностью "Производственный высоты";

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: АНО "Центр антикоррупционных исследований и инициатив "Трансперенси Интернешнл-Р"

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Прецизионные технологии" (далее - ООО "ПТ", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 22.12.2020 N 078/01/11-340/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Производственные высоты" и АНО "Центр антикоррупционных исследований и инициатив "Трансперенси Интернешнл-Р".

Определением от 15.03.2021 заявление принято к производству суда с присвоением делу N А56-17454/2021.

ООО "Производственные высоты" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления от 22.12.2020 N 078/01/11-340/2020.

Определением от 05.05.2021 заявление принято к производству суда с присвоением делу N А56-20070/2021.

Определением суда от 01.06.2021 дела N А56-17454/2021 и А56-20070/2021 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А56-17454/2021.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального права, ссылаясь на то, что при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства в адрес УФАС были направлены ответы интернет провайдеров, в которых указано, что представленные ими сведения об 1Р адресах не могут являться достоверными в полной мере. Случайное совпадение некоторых данных не может свидетельствовать о сговоре.

Податель жалобы указывает, поскольку ООО "ПТ" и ООО "Прецизионные технологии" осуществляют схожую деятельность, то обосновано и их одновременное участие в одних и тех же торгах. Однако вопрос участия в закупке и размер снижения каждого участника в закупке обусловлен экономической составляющей и рентабельностью для каждого конкретного участника закупки.

По мнению подателя жалобы, выданное предписание не содержит указания на конкретные действия, которые необходимо совершить для его исполнения, что противоречит нормам Закона N 135-ФЗ.

ООО "ПТ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало доводы жалобы и просило решение суда отменить, по основаниям изложенным отзыве.

ООО "ПТ" и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание представителей не направили, что в силу статей 156, 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

В судебном заседании ООО "Производственный высоты" поддержало доводы апелляционной жалобы, просило решение суда отменить.

Представитель УФАС просило в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, в Управление от АНО "Центр антикоррупционных исследований и инициатив "Трансперенси Интернешнл -Р" поступила информация о возможных нарушениях антимонопольного законодательствах в действиях ООО "Производственные высоты" и ООО "ПТ" (далее - Общества) при участии в электронных торгах на выполнение ремонтных работ различных объектов на территории Санкт-Петербурга.

По результатам рассмотрения указанной информации и дополнительно истребованных документов приказом Управления от 21.04.2020 N 169/20 в отношении Обществ возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 078/01/11-340/2020 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Управление 22.12.2020 вынесло решение N 078/01/11-340/2020, которым в действиях Обществ признало нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключение запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Предписанием от 22.12.2020 Управление обязало ООО "Производственные высоты" не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно: обеспечить условия для предупреждения заключения запрещенных Законом N 135-ФЗ соглашений между ним и ООО "ПТ" при участии в торгах.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО "ПТ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности обжалованных Решения и Предписания УФАС, в связи с чем, в удовлетворении заявлений Обществ отказал.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона N 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона N 135-ФЗ, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 данного Закона.

В пункте 21 Постановления N 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

По смыслу указанных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием (снижением) цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Согласно разъяснению, изложенному в пункте 9 Обзора Верховный Суд Российской Федерации по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, ООО "ПТ" и ООО "Производственный высоты" принимали совместное участие в 31 торгах снижение НМЦК в которых составляло 0-1,5%. При этом в случае, если в аукционе участвовали третьи лица, происходило снижение НМЦК до 29% (например, торги N 0172300006517000008). При этом в марте 2018 года электронный аукцион N 0172300006518000020 с таким же объектом закупки, к участию в котором из трех организаций были допущены только Общества, завершился снижением НМЦК 1% (победителем признано ООО "Производственные высоты").

К проведенному в мае 2018 года электронному аукциону N 0172300008018000035 закупочная комиссия допустила двух (Обществ) из трех участников, подавших заявки; победителем признано ООО "ПТ" со снижением НМЦК 0,5%.

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что для участия в аукционах Общества использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, номера телефонов, одинаковые либо сходные адреса электронной почты. При этом IP- адреса Обществ менялись синхронно и единообразно; большинство заявок на участие в представленных закупках от Обществ подавались с минимальным временным интервалом; заявки Обществ имели идентичные свойства (созданы почти в одно время, одним пользователем); электронные цифровые подписи Обществ получены по доверенности Кузьминым Андреем Васильевичем.

Управлением также установлено, что данные организации использовали общую инфраструктуру не только для участия в торгах, но и для совершения различных транзакций.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае координации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных случаях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия сторон возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Как указано выше, снижение НМЦК в торгах, в которых принимали участие только Общества, были минимальным.

В отсутствие других участников Общества между собой не конкурировали, по сути, договорившись о том, кто станет победителем тех или иных торгов

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестности ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Основной целью сговора на торгах является победа в них определенного заранее субъекта. Поскольку торги основаны на принципе состязательности, устранение или ограничение конкуренции на них делает их неэффективными. Одним из способов поддержания цены на торгах является самоустранение на основании сговора конкурентов от участия в торгах, что приводит к тому, что контракт заключается с единственным участником торгов по начальной (т.е. максимальной) цене.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности

В этой связи УФАС пришло к выводу, что в ходе рассматриваемых торгов, по сути, имитировалась конкурентная борьба.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Малое снижение начальной максимальной цены контрактов, совместное участие указанных организаций в закупочных процедурах, использование единой инфраструктуры, включающей одинаковые IP-адреса, номера телефонов, одинаковые либо сходные адреса электронной почты свидетельствует о наличии в действиях Обществ признаков скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, совокупность собранной УФАС по делу информации, представленных в материалы рассматриваемого дела доказательств, свидетельствует о направленности действий Обществ на достижение общей цели и, как обоснованно указано антимонопольным органом в обжалуемом решении, поведение Обществ при участии в спорных торгах не может быть разумно интерпретировано случайным стечением обстоятельств, что указывает на наличие антиконкурентного соглашения.

Общества, участвуя в вышеперечисленных электронных торгах, являлись конкурентами, однако их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и была обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

При этом результат, имевший место при проведении указанных торгов был невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов.

Вопреки мнению подателя жалобы получение и оценка судом первой инстанции доказательств произведены с учетом требований статей 9, 65 - 71, 200 АПК РФ.

Обстоятельства дела свидетельствуют о реализации Обществами модели группового поведения, при которой Общества намеренно совместно принимали участие в торгах и реализовывали в их процессе единую стратегию поведения с тем, чтобы получить определенные экономические последствия (выгоду) в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком. Указанные лица, по сути, распределили между собой торги и определили для себя приемлемый процент снижения первоначальной цены в целях получения максимальной прибыли.

Таким образом, выявленные Управлением факты достаточно и достоверно свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между заявителями, целью действий которых являлась практическая реализация механизма, способного поддержать цену на торгах. УФАС в данном случае доказаны намеренное следование участниками (являющимися между собой конкурентами) единой стратегии поведения (преследование общей противоправной цели), позволяющее извлечь экономическую выгоду и искусственно поддерживать цену на торгах.

При таких обстоятельствах, выводы УФАС о наличии в действиях Обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ являются законными и обоснованными, оспариваемые заявителем решение и вынесенное на его основании предписание являются правомерными.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.06.2021 по делу N А56-17454/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

М.И. Денисюк А.Б. Семенова