Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2021 г. N 09АП-61156/21 по делу N А40-100035/2021

г. Москва

21 октября 2021 г.

Дело N А40-100035/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Джейвет"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2021 по делу N А40-100035/21

по заявлению ООО "Джейвет" (ИНН 5001112330)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339)

третье лицо: ГБУ "Автомобильные дороги ЗАО г.Москвы",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Ткаченко Ф.А. по дов. от 01.06.2021;
от заинтересованного лица:	Зорикова М.А. по дов. от 02.07.2021;
от третьего лица:	Кириленко В.Ф. по дов. от 29.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Джейвет" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также - заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 11.03.2021 N 077/10/104-3891/2021 о включении сведений об ООО "Джейвет" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 09.08.2021 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ГБУ "Автомобильные дороги ЗАО г.Москвы" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представители Московского УФАС России и ГБУ "Автомобильные дороги ЗАО г.Москвы" поддержали обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.12.2020 по результатам закупки между заказчиком и заявителем был заключен государственный контракт N 3/1063-2020 на предоставление погрузчиков и самосвалов с экипажем для погрузки и вывоза снега (далее - контракт).

Согласно п. 1.1 контракта исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по предоставлению погрузчиков и самосвалов с экипажем для погрузки и вывоза снега.

Согласно п.3.1 контракта сроки оказания услуг по контракту установлены в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение 1 к контракту): с 01.01.2021 по 31.12.2021 (по заявкам).

В соответствии с п. 5.4.1 контракта, исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями технического задания и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего контракта.

В пункте 2.8 Технического задания стороны предусмотрели, что услуги по погрузке снега оказываются погрузочной техникой исполнителя на основании заявок заказчика, сформированных в соответствии с приложением N 3 "Форма заявки" к настоящему Техническому заданию.

Услуги по вывозу снега оказываются транспортными средствами исполнителя на основании заявок заказчика, сформированных, в соответствии с приложением N 3 "Форма заявки" к настоящему Техническому заданию.

В п. 2.12 Технического задания, оказание услуг по вывозу снега осуществляется транспортными средствами исполнителя на снегоплавильные камеры, указанные заказчиком.

Пунктом 3.3.1 Технического задания предусмотрено, что исполнитель оказывает услуги по погрузке, вывозу снега, производит уборку мест, с которых осуществляется погрузка снега, а также уборку снега, просыпавшего при погрузке, в течение 24 (двадцати четырех) часов с даты и времени, указанных в заявке.

Пунктом 2.4 Технического задания указано, что заказчик направляет исполнителю заявки не позднее, чем за 2 (два) часа до момента начала оказания услуг.

В силу п. 2.5 Технического задания, услуги оказываются по заявкам в круглосуточном режиме, включая выходные и праздничные дни.

Пунктом 2.6 Технического задания предусмотрено, что при получении заявки исполнитель направляет подтверждение принятия заявки с использование телефонной связи, электронной почты в адрес заказчика не позднее 30 (тридцати) минут с момента получения заявки исполнителем.

01.01.2021 в 01:00 заказчик направил исполнителю на электронную почту заявку на предоставление погрузчиков и самосвалов с экипажем для погрузки и вывоза снега по адресам: г. МОСКВЕ, ул. Братьев Фонченко, д. 13 стр. 6, г. Москва, ул. Генерала Дорохова д. 1, г. Москва, ул. Никулинская, д. 11 стр. 1, г. Москва, ул. Рябиновая, д. 55, г. Москва, уд. Алессандро Вальта, д. Стр. 1. Дата и время оказания услуг по всем указанным адресам 01.01.2021 05:00.

Обязанность по подтверждению получения заявки в соответствии с п. 2.6 контракта исполнитель не исполнил. В установленный срок обязательства перед заказчиком также не исполнил.

01.01.2021 в 13:00 заказчик направил исполнителю на электронную почту ооо-jvet@mail.ru заявку на предоставление погрузчиков и самосвалов с экипажем для погрузки и вывоза снега по адресам: г. Москву, ул. Братьев Фонченко, д. 13 стр. 6, г. Москва, ул. Генерала Дорохова д. 1, г. Москва, ул. Никулинская, д. 11 стр. 1, г. Москва, ул. Рябиновая, д. 55, г. Москва, уд. Алессандро Вальта, д. Стр. 1. Дата и время оказания услуг по всем указанным адресам 01.01.2021 22:00.

Однако исполнителем повторно в установленный срок обязательства перед заказчиком не исполнены, в связи с чем, заказчиком были составлены акты о неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательств.

02.01.2021 заказчиком в адрес исполнителя направлены три претензии, содержащие требования устранить допущенные нарушения существенных условий контракта и оплатить штраф.

Однако ответов на вышеуказанные претензии в адрес заказчика не поступало, нарушения, указанные в претензиях, не устранены, услуги не оказаны.

Согласно п. 8.1.1.2 контракта, контракт может быть расторгнут в случае неоднократного (от двух или более раз) нарушения сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных контрактом, включая график указания услуг.

Согласно подпункту 8.1.1.3 контракта, контракт может быть расторгнут в случае, если исполнитель не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактном, или нарушает график выполнение работ, предусмотренный контрактом, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный контрактом срок.

Ввиду того, что исполнитель не исполнил предусмотренные контрактом обязательства по выполнению работ в срок установленный контрактом (неоднократно) заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе указанное Решение 05.01.2021 направлено в адрес Поставщика заказным письмом с уведомлением, а также посредством электронной почты.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" Решение 14.01.2021 получено Обществом.

21.01.2021 решение размещено в Единой информационной системе в сфере закупок, на официальном сайте - zakupki.gov.ru.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракту вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия заказчиком указанного решения.

Однако заявитель в течение десятидневного срока с даты его надлежащего уведомления о принятом заказчиком решении не устранил нарушения условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

При этом, решение заказчика об одностороннем расторжении контракта заявителем не оспаривалось.

В антимонопольный орган поступило обращение ГБУ "Автомобильные дороги ЗАО" (далее - заказчик, учреждение) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения, антимонопольным органом вынесено решениеот 11.03.2021 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, по причине ненадлежащего исполнения ООО "Джейвет" условий контракта.

Не согласившись с указанным решением от 11.03.2021 N 077/10/104-3891/2021, ООО "Джейвет" обратилось в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (ред. 02.11.2013) (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 811.1 контракта, согласно которому заказчик вправе принять решение об односторонним отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Довод заявителя о том, что неправомерном поведении заказчика являлось причиной неисполнения обязательств и расторжения контракта суд первой инстанции обоснованно отклонен на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 20.12.2020 заказчиком был дан ответ на запрос общества, относительно применения вышеуказанного коэффициента уплотнения снега, согласно которому заказчик пояснил, что оплата по контракту будет осуществляться в соответствии с условиями заключенного контракта.

Претензии по оплате контракта появились у общества до исполнения ООО "Джейвет" своих обязательств по контракту, а также до наступления обязанности заказчика произвести оплату по контракту.

Таким образом, неисполнение контракта основано на предположении неисполнения заказчиком своих обязательств до наступления их исполнения по контракту, ввиду чего указанные доводы заявителя не могут служить основанием для неисполнения обществом своих обязательств и подлежат отклонению.

Таким образом, объективных оснований, свидетельствующих о невозможности исполнить обязательства по государственному контракту, со стороны заявителя не приведено, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для освобождения лица от мер публично-правовой ответственности.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания недействительным решения Московского УФАС России от 11.03.2021 N 077/10/104-3891/2021, в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2021 по делу N А40-100035/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров