Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2021 г. N 09АП-58311/21 по делу N А40-231672/2020

г. Москва

21 октября 2021 г.

Дело N А40-231672/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ Волгоградской области "Центр организации закупок"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-231672/20

по заявлению: ГКУ Волгоградской области "Центр организации закупок"

к ФАС России

третьи лица: 1. АО "ЭТС", 2. ООО "БЛ Энерго", 3. Администрация Калачевского муниципального района Волгоградской области

о признании незаконным п. 2 Решения

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по дов. от 24.09.2021;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ Волгоградской области "Центр организации закупок" (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным п. 2 Решения ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ответчик) по делу N 20/44/105/1454 от 27.08.2020 в части признания в действиях Уполномоченного учреждения нарушения ч. 3, 4 ст. 14, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе

Решением арбитражного суда 02.08.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представители Учреждения и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "БЛ Энерго" на действия Администрации Калачевского городского поселения Калачевского муниципального района Волгоградской области (далее - Заказчик), Государственного казенного учреждения Волгоградской области "Центр организации закупок" при проведении Заказчиком, конкурсной комиссией Администрации Калачевского городского поселения Калачевского муниципального района Волгоградской области (далее - Конкурсная комиссия),

Уполномоченным органом, АО "ЭТС" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии системой уличного освещения, расположенной вдоль автомобильных дорог Калачевского городского поселения Калачевского муниципального района Волгоградской области (энергосервисный контракт) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0329200062220005046) (далее - Конкурс, Закупка, Жалоба).

По мнению ООО "БЛ Энерго", его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа: 1. В конкурсной документации неправомерно размещено обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной" продукции, происходящей из иностранных государств (далее - Обоснование) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10 июля 2019 г. N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878); 2. В Конкурсной документации неправомерно не установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с приказом Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н); 3. В Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по показателю "Опыт участника по успешному оказанию услуг (выполнению работ) сопоставимого характера и объема" (Показатель N 1) нестоимостного критерия "Квалификация участников конкурса, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (Критерий N 1); 4. В Конкурсной документации ненадлежащим образом установлены технические требования к поставляемым товарам.

В результате рассмотрения жалобы ООО "БЛ Энерго" и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент) внеплановой проверки, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, протоколами, составленными при осуществлении закупки: 1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 12.08.2020; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс; 3) начальная (максимальная) цена контракта - 37 006 400,32 рублей; 4) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 03.09.2020.

В результате рассмотрения жалобы ООО "БЛ Энерго" ФАС России приняла решение от 27.08.2020 по делу N 20/44/105/1454, согласно которому жалоба ООО "БЛ Энерго" признана обоснованной в части неприменения условий допуска товаров, установленных Приказом N 126н, а также установления ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа признано нарушение части 3, 4 статьи 14, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 27.08.2020 по делу N 20/44/105/1454 об устранении нарушения Закона о контрактной системе, согласно которому: 1. Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (при наличии). 2. Оператору электронной площадки: - вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Конкурсе (при наличии); - уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Конкурсе об отмене протоколов, о прекращении действия заявок, поданных на участие в Конкурсе, и о возможности подать новые заявки на участие в Конкурсе; - прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в Конкурсе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Конкурсе. 3. Заказчику, Уполномоченному органу: - привести Конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 27.08.2020 по делу N 20/44/105/1454 и разместить соответствующую документацию в ЕИС; - назначить новую дату окончания подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, дату подачи окончательных предложений, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах. При этом срок подачи заявок на участие в Конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в ЕИС соответствующей документации о Конкурсе до даты окончания подачи заявок на участие в Конкурсе такой срок составлял не менее чем 10 рабочих дней до даты проведения Конкурса. 4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания: - назначить время подачи окончательных предложений и разместить указанную информацию на электронной площадке; - уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Конкурсе, в том числе Заявителя, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате подачи окончательных предложений, а также о возможности подать новые заявки на участие в Конкурсе. 5. Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 27.08.2020 по делу N 20/44/105/1454. 6. Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 10.09.2020 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 755-23-24, а также электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru.

Не согласившись с п. 2 Решения ФАС России по делу N 20/44/105/1454 от 27.08.2020 в части признания в действиях Уполномоченного учреждения нарушения ч. 3, 4 ст. 14, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ГКУ Волгоградской области "Центр организации закупок" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям, получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе: а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц имеют право обжаловать в административном порядке, установленном главой Закона о контрактной системе действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

На основании пунктов 3.1 и 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки при организации и проведении обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов и выдает обязательные для исполнения предписания организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи.

После подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в силу части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе в течение 2 рабочих дней с даты поступления жалобы размещает (кроме случаев определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытыми способами) в единой информационной системе информацию о ее поступлении и ее содержании, а также направляет заявителю, лицу или лицам, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении и содержании жалобы и о месте и времени ее рассмотрения.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Письмом Минэкономразвития России от 12.09.2016 N ОГ-Д28-11144 в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведении внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений. Комиссия вправе не выдавать такое предписание только в случае выявления нарушений, не виляющих на результаты определения поставщика.

Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ФАС России 25.08.2020 разместила в ЕИС информацию о поступлении жалобы от 21.08.2020, номер реестровой записи CA/FAS/25.08.2020/021, и ее содержании, дата и время рассмотрения жалобы - 27.08.2020 в 11:00, сведения о результатах контроля - решение и предписание ФАС России от 27.08.2020 по делу N 20/44/105/1454 размещены 01.09.2020.

Кроме того, согласно сведениям, представленным в ЕИС, органом контроля была размещена информация о субъектах контроля - Уполномоченном органе и Заказчике.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о контрактной системе информация, содержащаяся в единой информационной системе, является общедоступной и предоставляется безвозмездно.

Доводы Заявителя, о том, что в нарушение установленных норм Уполномоченное учреждение не было уведомлено о поступлении жалобы, в результате чего не смогло воспользоваться законным правом на защиту и представление своих интересов, опровергаются фактическими обстоятельствами, а также материалами дела, поскольку на странице 2 Решения указано, что Комиссия ФАС России рассматривала жалобу посредством системы видеоконференцсвязи "при участии представителя ГКУ "Центр организации закупок" Зосимовой Е.В., ООО "БЛ Энерго" Марфина И.С., Делян Р.А., ООО "Эконекс-Энергосервис" Ярославцевой Т.Я., Малюк В.Ю., представители Администрации Калачевского городского поселения Калачевского муниципального района Волгоградской области, АО "ЭТС" на заседание Комиссии не явились, о дате, времени рассмотрения жалобы посредством системы видеоконференцсвязи уведомлены надлежащим образом".

Таким образом доводы Заявителя о несоответствии обжалуемого ненормативного акта Приказу ФАС России от 19.11.2014 N 747/14 не соответствуют фактическим обстоятельствам и опровергаются представленными материалами антимонопольного дела.

Согласно пункту 2 резолютивной части Решения в действиях Заказчика, Уполномоченного органа признаны нарушения части 3, 4 статьи 14, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Ответственность за нарушение части 3, 4 статьи 14, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе предусмотрена частью 4.2. статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи) и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трех тысяч рублей.

Подготовка и ведение дел об административных правонарушениях (далее - Дела), ответственность за которые установлена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в соответствии с полномочиями, предоставленными Федеральной антимонопольной службе статьями 23.48, 23.51, 23.59 КоАП РФ, осуществляется центральным аппаратом ФАС России в соответствии с Регламентом подготовки и ведения дел об административных правонарушениях в центральном аппарате ФАС России, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.07.2019 N 980/19 (далее - Регламент).

В соответствии с пунктом 3.1. Регламента дела возбуждаются должностными лицами центрального аппарата ФАС России, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с приказом ФАС России от 29.07.2015 N 667/15, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частью 1 статьи 28.1 КоАП, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, а также при получении копии решения, комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства (часть 1.2 статья 28.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 4 резолютивной части Решения, Комиссия ФАС России приняла решение о передаче материалов от 27.08.2020 по делу N 20/44/105/1454 по нарушениям, указанным в пунктах 1, 2 мотивировочной части Решения, соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении при наличии поводов, предусмотренных пунктом 3.3 настоящего регламента, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения должно быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, путем составления протокола об административном правонарушении или вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования направляется лицу, в отношении которого ведется производство по делу (его законному представителю) и потерпевшему, заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается под расписку.

По окончании административного расследования, если установлен состав административного правонарушения, включая вину лица, совершившего правонарушение, составляется протокол об административном правонарушении, за исключением случаев, установленных пунктом 3.18 настоящего Регламента.

Таким образом, вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Заказчика, Уполномоченного органа за нарушение части 3, 4 статьи 14, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе подлежит рассмотрению должностным лицом Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России, и только в результате административного расследования в случае установления состава административного правонарушения, включая вину лица, совершившего правонарушение, будет составлен протокол об административном правонарушении.

Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом составлено обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также неправомерно не установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для щелей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Приказом N 126н.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" 9 (Далее - Постановление N 878) установлен перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 4 Постановления N 878 установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к плакируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

В соответствии с пунктом 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Порядок), утвержденного Постановлением N 878, обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки радиоэлектронной продукции в следующих случаях: а) в реестре отсутствуют сведения о радиоэлектронной продукции, соответствующей тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке; б) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр и соответствующая тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

В соответствии с пунктом 3 Порядка, обоснование должно содержать указание на: а) обстоятельство, предусмотренное подпунктом "а" или "б" пункта 2 Порядка; б) класс (классы) радиоэлектронной продукции (функционального назначения), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки; в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция; г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым радиоэлектронная продукция, сведения о которой включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, по каждому наименованию радиоэлектронной продукции (с указанием названия радиоэлектронной продукции), сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки (только для закупки в случае, предусмотренном подпунктом "б" пункта 2 Порядка).

Как верно установлено судом первой инстанции, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что объектом закупки является, проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии системой уличного освещения, расположенной вдоль автомобильных дорог Калачевского городского поселения Калачевского муниципального района Волгоградской области (далее - Энергосервисный контракт).

Перечень мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности на объекте энергосервиса определен Приложением N 4 к энергосервисному контракту конкурсной документации Таким образом, в рамках Энергосервисного контракта согласно приложению N 4 к энергосервисному контракту, необходимо, в том числе, демонтировать существующие светильники в количестве 1060 штук, поставить и смонтировать энергосберегающие светодиодные светильники в количестве 1230 штук, включенные в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции (далее - Реестр), установленный в соответствии с Постановлением N 878.

Согласно Конкурсной документации, ограничения допуска, предусмотренные Постановлением N 878, в Конкурсной документации не установлены, в связи с чем Заказчиком, Уполномоченным органом 12.08.2020 в ЕИС размещено обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 12.08.2020 N 2863 (далее - Обоснование от 12.08.2020 N 2863).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Уполномоченного органа пояснил, что Обоснование от 12.08.2020 N 2863 размещено в связи с тем, что радиоэлектронная продукция, включенная в реестр и соответствующая тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, подлежащая поставке в рамках исполнения контракта, по своим функциональным, техническим и. эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным Конкурсной документацией требованиям. Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Обосновании от 12.08.2020 N 2863, размещенном в ЕИС, по классу радиоэлектронной продукции "Светильники светодиодные", которому должны соответствовать закупаемые товары, не установлены функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым радиоэлектронная продукция, включенная в Перечень, не соответствует установленным Конкурсной документацией требованиям.

На основании изложенного, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, ненадлежащим образом составивших Обоснование от 12.08.2020 N 2863, нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н) установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных в приложении к настоящему приказу (далее - Приложение).

В Приложении к Приказу N 126н указан код ОКПД2 27.40 (за исключением 27.40.9) "Оборудование электрическое осветительное". При этом запись в классификаторе с кодом 27.40 содержит, в том числе, следующие уточняющие (дочерние) коды: - 27.40.1 - Лампы накаливания или газоразрядные лампы; дуговые лампы; светодиодные лампы; 11 - 27.40.2 - Светильники и осветительные устройства; - 27.40.3 - Светильники и осветительные устройства прочие; - 27.40.4 - Части ламп и осветительного оборудования. Заказчик обязан установить ограничения допуска иностранной радиоэлектронной продукции, в случае, если она включена в Перечень, утвержденный Постановлением Правительства N 878 (вместе с "Правилами формирования и ведения единого реестра Российской радиоэлектронной продукции", "Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

При этом Заказчик обязан применить условия допуска, если товар есть в Перечне к Приказу Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства N 126н) и заявки (окончательные предложения) с иностранной продукцией не отклонены. Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что Конкурсная документация не содержит условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Приказом N 126н.

Таким образом ФАС России обоснованно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 4 статьи 14 Закона о контрактной системе. Установление в извещении о проведении закупки и документации о закупке национального режима при осуществлении закупок по энергосервисным контрактам.

Пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878) установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений), которые одновременно соответствуют следующим условиям (далее - Условия): - содержат предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в реестр российской радиоэлектронной продукции (далее - Реестр); - не содержат предложений о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующего признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции".

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н) установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных в приложении к Приказу N 126н (далее - Требования).

Анализ административной практики ФАС России и ее территориальных органов показывает, что при проведении закупок на право заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика. Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с Постановлением N 878, а также сведения о котором находятся в приложении к Приказу N 126н.

Таким образом, при проведении указанных закупок заказчикам необходимо устанавливать в извещении о проведении закупки и документации о закупке условия допуска в соответствии с Постановлением N 878 (или размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанного ограничения) и преференции в соответствии с Приказом N 126н.

Судом отмечено, что в случае неприменения Постановления N 878 в связи с тем, что участники закупки не соответствуют Условиям (например, не предоставили номер реестровой записи из Реестра), применяются преференции в соответствии с Приказом N 126н.

Кроме того, суд указывает на недопустимость применения заказчиками противоречивых требований к техническим характеристикам осветительного оборудования, а также установления заказчиком требований к техническим характеристикам, которые приводят к ограничению количества участников закупки. Заказчик самостоятельно определяет способ закупки с учетом положений Закона о контрактной системе (электронный аукцион или открытый конкурс в электронной форме)". Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю N 1 Критерия N 1.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе Конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части Заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок: 1) Стоимостной критерий "Предложение о сумме, определяемое как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика (далее - Предложение о сумме) - 60 %". Коэффициент значимости (КЗц) равен 0,6. 2) Нестоимостной Критерий N 1 - 40 %. Коэффициент значимости (КЗц) равен 0,4.

Согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит Показатель N 1, в рамках которого установлен следующий порядок оценки: "оценивается наличие у участника Конкурса опыта по выполнению работ, (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема, выраженного в совокупном размере экономии энергетического ресурса (электрической энергии) в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта в течение срока его действия реализуемых и (или) исполненных государственных и (или) муниципальных энергосервисных контрактов (договоров), сопоставимого характера и соизмеримого объема".

При этом согласно Конкурсной документации под работами (услугами) сопоставимого характера подразумеваются работы (услуги), направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения муниципального образования.

Как указано судом первой инстанции, представитель Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что в рамках Показателя N 1 Критерия N 1 оцениваются энергосервисные контракты, в отношении которых одновременно выполняются, следующие требования: - сведения о контракте должны подтверждаться информацией участника закупки с указанием реестрового номера из реестра контрактов в Едином реестре государственных и муниципальных контрактов (договоров) на сайте ЕИС, даты, размера экономии, фактических сроков выполнения работ; - учету подлежат энергосервисные контракты с выполненными энергосервисными мероприятиями, фактический размер достигнутой экономии в натуральном выражении по которым составил не менее 85% от минимального размера экономии, установленного в проекте контракта Конкурсной документации; - размер экономии энергетического ресурса (электрической энергии) в натуральном выражении в рамках одного контракта (договора) по которым составил не менее 40% от минимального объема экономии электроэнергии, который должен обеспечить исполнитель (2 245 534 кВт*ч), в натуральном выражении в рамках Конкурса, что составляет 898213,6 Киловатт часов.

Таким образом, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что согласно Конкурсной документации, в рамках Показателя N 1 Критерия N 1 Конкурсной комиссией будут оцениваться исключительно энергосервисные контракты.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что в Конкурсной документации установлен ненадлежащий порядок оценки по Показателю N 1 Критерия N 1, поскольку по указанному показателю не подлежат оценке контракты, в том числе, связанные с поставкой светильного оборудования.

Таким образом ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю N 1 Критерия N 1, не соответствуют части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно сведениям, представленным в ЕИС, Заказчиком 20.10.2020 заключен Контракт N 12 с победителем Закупки ООО "ЭКОНЕКС-ЭНЕРГОСЕРВИС".

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению ФАС России носит абстрактный характер.

Таким образом, Заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее Заявителю право ФАС России нарушила оспариваемым Решением, и как именно будет восстановлено его право в случае отмены пункта 2 Решения ФАС России.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение ФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-231672/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева