Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2021 г. N 09АП-54503/21 по делу N А40-70187/2021

г. Москва

22 октября 2021 г.

Дело N А40-70187/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СМУ 2703"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2021

по делу N А40-70187/21 (84-516)

по заявлению ООО "СМУ 2703"

к УФАС России по г.Москве

третье лицо: ГУ - ОПФР по г. Москве и Московской области

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Голощапов А.В. по дов. от 11.03.2021;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 11.06.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ 2703" (Заявитель, ООО "СМУ 2703", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 24.03.2021 по делу N 077/06/106-4743/2021 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением суда от 28.06.2021 в удовлетворении заявленных требований ООО "СМУ 2703" полностью отказано.

ООО "СМУ 2703", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Стороны представили письменные пояснения.

Третье лицо в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда подлежит отмене на основании п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Учреждением проведен открытый конкурс в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания по адресу: Московская область, г. Жуковский, ул. Осипенко, д.7А (реестровый номер закупочной процедуры 0273100000621000001).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.03.2021 заявка общества была признана победителем проведенной закупочной процедуры, ввиду чего Заказчиком в адрес Заявителя был направлен проект государственного контракта для его подписания.

Материалами дела подтверждается, что Заявителем в адрес Заказчика направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ о его обеспечении в виде банковской гарантии N 233808/21 от 12.03.2021, выданной АО "Кредит Европа Банк".

Вместе с тем, Заказчиком 17.03.2021 составлен протокол отказа от заключения контракта с Заявителем и о признании общества уклонившимся от его заключения.

При этом отказ от заключения государственного контракта с Заявителем обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям конкурсной документации в части предъявления дополнительных и не обоснованных требований к порядку оформления требования о взыскании по банковской гарантии, в виде наличия печати.

Не согласившись с данными действиями Заказчика, полагая представленное со своей стороны обеспечение исполнения контракта полностью соответствующим требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условиям конкурсной документации, действия Заказчика по отказу в принятии такого обеспечения - необоснованными и немотивированными, Заявитель обратился с жалобой (вх. N 21989/21 от 18.03.2021) в антимонопольный орган.

Оспариваемым решением административный орган отказал в удовлетворении поданной жалобы, согласившись с действиями Заказчика и сочтя банковскую гарантию общества не соответствующей условиям конкурсной документации и ухудшающей правовое положение Заказчика ввиду невозможности получения выплат по ней в случае оформления требования по такой гарантии без печати бенефициара, хотя нормоположения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок не обязывают Заказчика не только проставлять свою печать на требовании о взыскании денежных сумм по договорам, но даже иметь такую печать. В этой связи контрольный орган пришел к выводу об отсутствии у Заказчика правовых оснований к принятию такой гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, ввиду чего признал поданную обществом жалобу необоснованной.

Не согласившись с выводами административного органа, полагая отказ в принятии представленного обеспечения исполнения контракта необоснованным, представленную в качестве такого обеспечения банковскую гарантию соответствующей условиям конкурсной документации и оформленной в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, действия Заказчика по отказу в принятии такой гарантии и последующему признанию общества уклонившимся от заключения контракта - неправомерными и ущемляющими его права и законные интересы, а выводы антимонопольного органа об обратном, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте - ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы". Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, Учреждением проведен открытый конкурс в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания по адресу: Московская область, г. Жуковский, ул. Осипенко, д.7А (реестровый номер закупочной процедуры 0273100000621000001).

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

В качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия N 233808/21 от 12.03.2021, выданная АО "Кредит Европа Банк".

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Банковская гарантия должна содержать перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок", а именно: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара). При этом, запрещается включение в условия банковской гарантии требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень, предусмотренный ранее упомянутым постановлением Правительства Российской Федерации.

Представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации, по мнению третьего лица и ответчика, в связи со следующим.

Так, в силу п. 4 информационной карты закупочной документации исполнение государственного контракта обеспечивается представлением безотзывной банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, либо путем внесения денежных средств в качестве такого.

Согласно п. 2 представленной банковской гарантии N 233808/21 от 12.03.2021, выданной АО "Кредит Европа Банк", требование и приложенные к нему документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть подписаны (копии документов, прилагаемых к требованию - заверены) уполномоченным лицом бенефициара, действующим от его имени, скреплены печатью бенефициара, и представлены по адресу места нахождения гаранта, указанному в преамбуле гарантии.

Между тем, как указано в обжалуемом решении административного органа, положениями Закона о контрактной системе в сфере закупок, постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 не закреплена обязанность Заказчика по проставлению своей печати на требовании о выплате денежных средств по банковской гарантии, а потому спорное требование является излишним, не основанным на нормах права и безосновательно накладывающим на Учреждение дополнительные обязанности по скреплению своей печатью отдельных документов в составе пакета документов о взыскании денежных средств по банковской гарантии.

При этом ответчиком сделан вывод, что упомянутый пункт банковской гарантии, обязывает Учреждение скреплять своей печатью каждый документ в отдельности, что свидетельствует о ненадлежащем характере представленной гарантии и, как следствие, невозможности ее принятия Заказчиком в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Таким образом, административным органом и суд первой инстанции пришли к выводу, что представленная Заявителем банковская гарантия в настоящем случае ставила возможность получения выплат по ней в зависимость от обязательной постановки печати Заказчика на требовании о взыскании денежных средств по гарантии, что, в свою очередь, является немотивированным и нормативно не обосновано.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает вывод суда ошибочным, принятым при неправильном толковании норм права.

В соответствии с частью 5 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 указанного Федерального закона.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных законом случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона (в редакции на момент выдачи гарантии);

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

а) обязательное закрепление в банковской гарантии:

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта;

права заказчика в случаях, установленных частью 15 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке;

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств, в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Имеющаяся в материалах дела банковская гарантия содержит все перечисленные условия (л.д.29,т.1).

Согласно п. 2 представленной банковской гарантии N 233808/21 от 12.03.2021, выданной АО "Кредит Европа Банк", требование и приложенные к нему документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть подписаны (копии документов, прилагаемых к требованию - заверены) уполномоченным лицом бенефициара, действующим от его имени, скреплены печатью бенефициара, и представлены по адресу места нахождения гаранта, указанному в преамбуле гарантии.

При этом в п.2 спорной банковской гарантии указано, что оплата происходит на основании Требования по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.2013, что также соответствует положениям конкурсной документации третьего лица, указывающей на соответствие предоставляемой банковской гарантии требованиям данного постановления.

Таким образом, редакция пункта 2 спорной банковской гарантии - требование и приложенные к нему документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть подписаны (копии документов, прилагаемых к требованию - заверены) уполномоченным лицом бенефициара, действующим от его имени, скреплены печатью бенефициара, не противоречат закону и нормативным актам, обязательны для участников правоотношений.

Расширительное толкование данного пункта по форме представления документов, и отнесение указания о наличии печати Бенефециара к излишним требованиям, ошибочно, поскольку форма требования, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.2013, предусматривает наличие печати, в месте подписи уполномоченного лица Бенефициара.

Остальные, вмененные заявителю излишние требования по спорной банковской гарантии - скреплять своей печатью каждый документ в отдельности, из текста банковской гарантии не следует.

Таким образом решение ответчика, заказчика о несоответствии банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, дополнительным условиям к гарантии, содержащимся в постановлении Правительства Российской Федерации N 1005, условиям конкурсной документации по проведению электронного аукциона (пункт 25.2) и о признании жалобы ООО "СМУ 2703" на действия третьего лица необоснованной является неверным и противоречит перечисленным выше нормам законодательства, а вывод суда о законности оспоренного решения ответчика необоснован и также противоречит поименованным в постановлении нормам права.

В силу изложенного, судебная коллегия суда апелляционной инстанции в порядке вышеназванной нормы права отменяет решение суда первой инстанции и считает возможным принять новый судебный акт об удовлетворении требования заявителя.

Судебные расходы распределяются в порядке ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2021 по делу N А40-70187/21 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Московского УФАС России от 24.03.2021 по делу N 077/06/106-4743/2021 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ООО "СМУ 2703" госпошлину в размере 3000 рублей по заявлению и в размере 1500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Вернуть ООО "СМУ 2703" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева