Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2021 г. N 09АП-58601/21 по делу N А40-54143/2021

город Москва

22 октября 2021 г.

дело N А40-54143/21

Резолютивная часть постановления оглашена 18.10.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.10.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2021

по делу N А40-54143/21,

по заявлению ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (ОГРН: 1047796974092)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН: 1037706061150)

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Светогор И.В. по доверенности от 30.10.2018;

от заинтересованного лица - Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2021 признано незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-1948/2021.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители общества и антимонопольного органа поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО "Торговый Дом ЗЕВС" на действия ПАО "МОЭК" (заказчик) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку обратных клапанов для нужд ПАО "МОЭК" (21VP0312) (реестровый N 32109931194).

По результатам рассмотрения данной жалобы Комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров вынесено решение от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-1948/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым ПАО "МОЭК" признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 25 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и выдано обязательное для исполнения предписание по делу N 077/07/00-1948/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров от 11.02.2020.

Указанным предписанием на ПАО "МОЭК" возложены обязанности возвратить участникам закупочных процедур ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке, внести изменения в закупочную документацию с учетом решения Комиссии от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-1948/2021, продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таких закупках оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в таких закупках, установленного положением о закупке для данного способа закупки, назначить новые даты окончания подачи заявок, даты рассмотрения заявок, даты проведения закупки, дату подведения итогов закупки, разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок на www.zakupki.gov.ru, завершить проведение закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Положением о закупках и закупочной документацией, исполнить настоящее предписание в срок до 22.03.2021, об исполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 24.03.2021 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием от 11.02.2021 по делу N 077/07/00-1948/2021, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, нарушающем права АО "ТСК" в сфере предпринимательской деятельности последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 5.7.1.9 Закупочной документации предусмотрено, что в случае, если участник не является производителем (изготовителем) продукции, в состав своей заявки он должен включить письмо, выданное производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) продукции осуществлять отпуск продукции для нужд заказчика (форма 11 раздела 7 документации).

При этом допускается, что участник может не располагать возможностью по предоставлению письма от производителя (изготовителя) продукции, указанного выше, если продукция приобретается не у производителя (изготовителя) продукции, а у лица, уполномоченного производителем (изготовителем) продукции на реализацию продукции (далее - Уполномоченное лицо). В этом случае участником в состав своей заявки включается письмо, выданное уполномоченным лицом, о готовности уполномоченного лица осуществить отпуск продукции для нужд заказчика.

Допускается, что участник может обладать статусом уполномоченного лица. В этом случае требование п. 5.7.1.9 о предоставлении писем, выданных производителем (изготовителем) продукции/уполномоченным лицом, о готовности производителя (изготовителя) продукции/уполномоченного лица осуществлять отпуск продукции для нужд заказчика не являются обязательными для исполнения. При этом участником предоставляется копия актуального (действительного) документа, выданного производителем (изготовителем) продукции, удостоверяющего обозначенный статус уполномоченного лица.

Кроме того, допускается, что продукцию, отвечающую требованиям документации, участник может иметь в наличии, хранящуюся на собственных складах либо на арендуемых складах. В этом случае требование о предоставлении участником письма, выданного производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) продукции осуществлять отпуск продукции для нужд заказчика не являются обязательными для исполнения участником, но только в части объема товара, имеющегося у участника в наличии.

Комиссия антимонопольного органа посчитала, что указанное положение закупочной документации нарушает п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, мотивировав данный вывод тем, что участник не имеет права требовать, а изготовитель товара/его дилер ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан предоставлять участнику закупки любые письма и подтверждения возможности поставки товара в адрес третьего лица, то есть заказчика.

Вместе с тем положения указанного пункта закупочной документации направлены на подтверждение возможности надлежащего выполнения обязательств по договору поставки в установленные сроки.

Оспариваемое положение закупочной документации применяется ко всем лицам, подавшим заявки, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

ООО "Торговый Дом ЗЕВС" не представлено доказательств, подтверждающих, что с его стороны принимались меры, направленные на исполнение оспариваемого положения закупочной документации (например, направлялся запрос в адрес поставщика/производителя/дилера о предоставлении соответствующего письма, но ответ не получен или получен отказ поставщика в предоставлении письма и т.д.).

Документы, подтверждающие, что оспариваемое требование закупочной документации нарушило или могло нарушить его права и интересы, отсутствуют.

При этом выводы антимонопольного органа основаны на несогласии заявителя жалобы с требованиями закупочной документации, что в отсутствие доказательств не может быть расценено как нарушение положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, прав и интересов ООО "Торговый дом ЗЕВС".

Признавая доводы антимонопольного органа несостоятельными, судом первой инстанции принято во внимание, что требования закупочной документации могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что такое требование включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (п. 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Из оспариваемого решения антимонопольного органа не следует вывод о том, что положения п. 5.7.1.9 закупочной документации включены в документации специально для того, чтобы обеспечить победу определенному субъекту.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 31.07.2017 N 305-КП 7-2243, Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком, при этом не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, поскольку иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществляемой деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, направленными, в первую очередь, на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах.

Устанавливая требование о предоставлении документов, подтверждающих возможность осуществления поставки товара согласно предмету закупки, реализуется цель заказчика - получение в установленные сроки качественного товара.

В ином случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву производственного процесса, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

Таким образом, довод антимонопольного органа о том, что Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ не может содержать все возможные виды ограничений и в этой связи положения п. 5.7.1.9 ограничивают конкуренцию, не соответствует ни положениями законодательства, ни фактическим обстоятельствам и противоречит основополагающим принципам закупочной деятельности (удовлетворение потребностей заказчика и эффективное расходование денежных средств).

Ссылка заявителя на п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018, апелляционным судом отклоняется, поскольку позиция Верховного Суда Российской Федерации в данном случае выражена относительного требования о том, что участник должен являться производителем либо дилером.

Вместе с тем положения п. 5.7.1.9 закупочной документации не устанавливают требования о том, что участник должен являться производителем либо дилером. Требования п. 5.7.1.9 закупочной документации направлены на представление в составе заявки документа, подтверждающего возможность надлежащего исполнения обязательств, например, письма от организации с подтверждением наличия у такой организации требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объеме.

Таким образом, оспариваемое положение не противоречит Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ, что исключает нарушение принципов закупочной деятельности, а также прав и интересов ООО "ТД Зевс".

Антимонопольным органом установлено, что заявителем неправомерно включено в п. 2.5 проекта договора требование об обязательной необходимости открытия счета в АО "Газпромбанк".

В соответствии с п. 2.5 проекта договора все расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, открытого поставщику в банке Газпромбанк (АО).

Антимонопольный орган посчитал указанное условие проекта договора неправомерным, поскольку избрание банка, прошедшего процедуру лицензирования в установленном порядке, для открытия счетов, дальнейшего обслуживания, проведения денежных операций должно осуществляться каждым субъектом в самостоятельном порядке, исходя из степени выгодности для такого субъекта предложения соответствующего банка.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Объективных доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО "Газпромбанк" антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, условие об открытии счета в АО "Газпромбанк", включенное в условие типового проекта договора, не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Вместе с тем, применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.

Кроме того, согласно п. 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.09.2014 N 963, при проведении закупок в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и, соответственно, его выбор может осуществляться в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

Применительно к Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения.

При этом включение условия о применении механизма банковского сопровождения обусловлено следующим.

В силу ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Аналогичное положение закреплено п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, согласно которому заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с документацией о закупке во исполнение названных принципов, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам закупочной процедуры, применяется механизм банковского сопровождения договора АО "Газпромбанк".

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, включая мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора поставки, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

При выборе банка заказчик учитывал его надежность и стабильность, отсутствие риск-факторов для отзыва лицензии, наличие специальных программно-аппаратных комплексов и кадрового персонала, позволяющих обеспечить надлежащее банковское сопровождение договора.

Наличие у участника счета в другом банке вопреки доводам Московского УФАС России препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведению соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика.

Закупочной документацией не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки об открытии счета в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Соответственно, возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того открыл ли участник расчетный счет в АО "Газпромбанк" или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников закупочной процедуры.

Кроме того, применение механизма банковского сопровождения применяется на этапе исполнения договора, а не на этапе проведения закупочной процедуры, что исключает создание каких-либо препятствий участнику в подаче заявки и участии в закупочной процедуре.

Таким образом, установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу, что положения п. 2.6.3 закупочной документации приводят к ограничению конкуренции.

Однако данные выводы антимонопольного органа признаются судом необоснованными в связи со следующим.

В соответствии с п. 2.6.3 закупочной документации организатор проводит анализ заявки на соответствие наличия в составе заявки документов, подтверждающих наличие на законных основаниях на территории Российской Федерации продукции, являющейся предметом поставки, и/или документов, подтверждающих возможность осуществить на законных основаниях поставку товаров в рамках данной закупки в случае наличия в составе номенклатуры предмета поставки товара содержащего код ТН ВЭД ЕАЭС, указанный в приложении к постановлению Правительства Российской Федерации N 1716-83 от 29.12.2018 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 22.10.2018 N 592" (ГТД, сертификаты качества, ТОРГ-12, договор поставки и иные документы).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2018 N 1716-83 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 22.10.2018 N 592" установлен перечень товаров, запрещенных на ввоз в Российскую Федерацию товаров, страной происхождения либо страной отправления, которых является Украина или которые перемещаются через территорию Украины.

Положение п. 2.6.3 закупочной документации включено в положения закупочной документации в целях реализации нормативных-правовых актов, что исключает факт признания его не соответствующим требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Вместе с тем в соответствии с положениями закупочной документации поставке подлежат товары, не включенные в установленный перечень, что исключает применение данного положения в рамках проводимой закупки.

Таким образом, довод ООО "Торговый дом ЗЕВС" о том, что п. 2.6.3 является обременительным для участника, не соответствует фактическим

обстоятельствам и является необоснованным.

Также антимонопольным органом не представлено доказательств того, что Положение закупочной документации об обеспечении заявки путем перечисления денежных средств (в соответствии с регламентом ЭТП ГазНефтеторг.ру (www.gazneftetorg) нарушает положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Согласно ч. 25 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со ст. 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

При этом возможные способы, размер, порядок внесения и требования к обеспечению заявки заказчик прописывает в извещении и документации о проведении закупки.

Пункт 5.4.1 закупочной документации размер, форма, срок, порядок и способы предоставления обеспечения заявки указаны в извещении.

Вместе с тем извещением о закупке установлено, что обеспечение заявки на участие конкурентном отборе производится путем внесения денежных средств (в соответствии с регламентом ЭТП ГазНефтеторг.ру (www.gazneftetorg.ru) в размере 1.000.000 руб. (НДС не облагается).

Раздел 5.4 закупочной документации содержит детальное указание на срок и случаи возврата такого обеспечения.

Таким образом, положения закупочной документации содержат способ обеспечения заявки, в полном объеме соответствующий требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2021 по делу N А40-54143/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова