Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2024 г. N 04АП-6599/23 по делу N А78-15513/2022

г. Чита

15 февраля 2024 г.

Дело N А78-15513/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2024 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Будаевой Е.А.,

судей Сидоренко В.А., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиминым Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Баланс", общества с ограниченной ответственностью "Бастион", общества с ограниченной ответственностью Группа компаний "Бастион" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2023 года по делу N А78-15513/2022 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Бастион" (ОГРН 1152468047368, ИНН 2460092117), общества с ограниченной ответственностью Частной охранной организации "Система Безопасности" (ОГРН 1052452004582, ИНН 2452030043), общества с ограниченной ответственностью Группа компаний "Бастион" (ОГРН 1052450032766, ИНН 2450020850) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным решения N 075/01/11-617/2021 от 5 октября 2022 года,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Баланс" (ОГРН 1192468034615, ИНН 2460114716), общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Славяне" (ОГРН 1067536042991, ИНН 7536070370), общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Пересвет" (ОГРН 1182375096375, ИНН 2352055171), открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727),

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

от ООО "Бастион": Полежаевой М.Е., представителя по доверенности от 30.08.2022,

от ООО ГК "Бастион": Юсифова А.М., представителя по доверенности от 02.10.2023,

от заинтересованного лица: Клещёвой А.С., представителя по доверенности от 09.01.2024,

от третьих лиц:

от ООО "Баланс": Лысенко Н.В., представителя по доверенности от 25.03.2022,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бастион" (далее - заявитель -1, ООО "Бастион"), общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Система Безопасности" (далее - заявитель -2, ООО ЧОО "Система Безопасности"), общество с ограниченной ответственностью Группа компаний "Бастион" (далее - заявитель -3, ООО ГК "Бастион") обратились в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 5 октября 2022 года N 075/01/11-617/2021.

Делам присвоены номера N А78-15513/2022, N А78-15699/2022, N А78-15458/2022.

Протокольным определением Арбитражного суда Забайкальского края от 16 февраля 2023 года дела N А78-15513/2022, N А78-15699/2022 и N А78-15458/2022 объединены в одно производство для совместного рассмотрения; определен состав лиц: заявители: ООО "Бастион", ООО Частная охранная организация "Система Безопасности", ООО ГК "Бастион", заинтересованное лицо - УФАС России по Забайкальскому краю, третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Баланс" (далее - третье лицо-1, ООО "Баланс").

Определением суда от 4 апреля 2023 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Славяне" (далее - третье лицо -2, ООО "ЧОО "Славяне"), общество с ограниченной ответственностью "ЧОО "Пересвет" (далее - третье лицо -3, ООО "Частная охранная организация "Пересвет"), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - третье лицо -4, ОАО "РЖД").

Решением суда от 21 ноября 2023 года в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Бастион", ООО ГК "Бастион", ООО "Баланс", обжаловали его в апелляционном порядке.

ООО ГК "Бастион", указывает, что судом не проведен полный и всесторонний анализ аукциона, а также действий участников аукциона и не установлены юридически значимые обстоятельства, включая, установление факта, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

ООО "Бастион" указывает, что антимонопольный орган не исследовал, способно ли применение выбранной участниками соглашения стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля, имеется ли причинно-следственная связь между действиями участников соглашения и поддержанием цены на торгах.

ООО "Баланс" указывает, что все решения по аукционам принимались им самостоятельно, поскольку при заключении договора были устно обговорены условия участия в закупках; представление форм сведений об участнике в виде пустых документов является ошибкой сотрудника общества.

В отзыве на апелляционные жалобы антимонопольный орган выразил согласие с решением суда первой инстанции.

ООО "Бастион" представлены возражения на отзыв.

В судебном заседании представители обществ "Бастион", ГК "Бастион", "Баланс" доводы апелляционных жалоб поддержали, представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы оспорил по мотивам, приведенным в отзыве.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Судом первой инстанции установлены следующие фактические обстоятельства.

31.08.2021 на сайте "https://wwv".rts-tender.ru" размещено извещение об осуществлении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 на право заключения договора оказания услуг по охране объектов.

Согласно указанному извещению настоящее извещение и аукционная документация размещены в Единой информационной системе в сфере закупок, на сайте https://companv.rzd.ru (Раздел "Закупки и торги"), а также на сайте www.rts-tender.ru" 31 августа 2021 года.

Способ закупки: Открытый аукцион среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21.

Электронная торгово-закупочная площадка: "РТС-тендер" "wwv.rts-tender.ru".

Заказчик: ОАО "РЖД".

Закупка осуществляется для нужд Забайкальской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", место нахождения заказчика: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленинградская, д. 34, каб. 14,23.

Размер обеспечения заявки составляет 2,00% от начальной (максимальной) цены - 418 577,46 руб. 46 коп.

Обеспечение исполнения договора может предоставляться в форме денежных средств или банковской гарантии.

Размер обеспечения исполнения договора составляет 5,00% от начальной (максимальной) цены - 1 046 443,66 руб. 66 коп.

Предмет процедуры закупки: на право заключения договора оказания услуг по охране объектов.

Начальная (максимальная) цена договора составляет 20 928 873,18 руб. без учета НДС, 25 114 647,82 руб. с учетом НДС.

Для участия в аукционе заявки поданы участниками: ООО "ЧОО "Славяне" (ИНН 7536070370); ООО "ЧОО "Система Безопасности" (ИНН 2452030043); ООО ГК "Бастион" (ИНН 2450020850); ООО "ЧОО "Пересвет" (ИНН 2352055171); ООО "Бастион" (ИНН 2460092117).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 14.09.2021 (т. 4, л.д. 7-8) по итогам рассмотрения первых частей заявок все участники допущены к участию в открытом аукционе N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 23 сентября 2021 года (т. 4, л.д. 11-13) по итогам рассмотрения организатором вторых частей заявок участник N 2 (ООО "ЧОО "Система Безопасности") и участник N 3 (ООО ГК "Бастион") по результатам рассмотрения организатором вторых частей заявок отклонены, и в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 данным участникам отказано по причине непредставления в составе вторых частей заявок документов, предусмотренных пунктом 3.13.6.2 документации о закупке, а именно сведений об участнике аукциона по форме сведений об участнике, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации.

Согласно протоколу заочного заседания комиссии от 23.09.2021 (т. 4, л.д. 14-15) по победителем признан участник N 5 - ООО "Бастион", со стоимостью предложения - 18 800 000 руб. 00 копеек без учёта НДС.

15 октября 2021 года с ООО "Бастион" заключен договор N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21/1/1 на оказание услуг по охране объектов.

28 сентября 2021 года в Забайкальское УФАС России поступило обращение ООО "ЧОО "Славяне" о нарушении антимонопольного законодательства в отношении хозяйствующих субъектов при участии в открытом аукционе среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 на право заключения договора оказания услуг по охране объектов (т. 4, л.д. 2-6).

Согласно заявлению, 14 сентября 2021 года на ЭТЗП размещен протокол N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21/1 рассмотрения первых частей заявок, поступивших для участия в открытом аукционе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 на право заключения договора оказания услуг по охране объектов, согласно которому к участию в аукционе допущено 5 участников.

Заявитель указал, что со своей стороны ООО "Частная охранная организация "Славяне" - участник N 3 в 09:06:25 улучшило свое ценовое предложение до 19 072 338,00 руб., заняв при этом третью позицию, так как сложилось мнение, что участник N 2 и участник N 3 не смогут заключить договор по цене, значительно ниже среднерыночной. На заключительном этапе аукциона, за 5 сек. до окончания, участник N 5 улучшил свое ценовое предложение до 18 800 000 руб., заняв третью позицию.

27.09.2021 на сайте ЭТЗП размещен протокол рассмотрения вторых частей заявок, поступивших для участия в открытом аукционе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 на право заключения договора оказания услуг по охране объектов.

Протокол содержит информацию о том, что заявки участника N 2 и участника N 3 отклонены, в допуске к участию в открытом аукционе отказано на основании одного и того же пункта 3.6.6.1 документации о закупке, а именно отсутствия сведений об участнике аукциона по форме сведений об участнике, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации. Отклонение участников от участия в аукционе по причине непредставления во второй части заявки единственной формы, которую нужно было заполнить, приводит к мысли, что это было сделано намеренно, так как изначально участники N 2, 3 предлагая самую выгодную цену договора, не собирались заключать договор, а лишь обеспечивали выигрыш другому участнику аукциона.

В связи с поступившим заявлением приказом УФАС России по Забайкальскому краю от 28.12.2021 (т. 6, л.д. 67) в отношении ООО ЧОО "Система Безопасности", ООО ГК "Бастион", ООО "Бастион" возбуждено дело о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

26 августа 2022 года УФАС России по Забайкальскому краю составлено заключение об обстоятельствах дела N 075/01/11-617/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 8, л.д. 27-42), в котором комиссия пришла к выводу, что в действиях ООО ЧОО "Система Безопасности", ООО ГК "Бастион", ООО "Бастион" содержится факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения жалобы решением от 5 октября 2022 года N 075/01/11-617/2021 ООО ЧОО "Система Безопасности", ООО ГК "Бастион", ООО "Бастион" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

ООО ЧОО "Система Безопасности", ООО ГК "Бастион", ООО "Бастион" оспорили решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив приведенные лицами, участвующими в деле, доводы, не установил основания для отмены судебного акта.

В силу статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов (часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции, поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, основанные на правильном применении следующих правовых норм и установлении фактических обстоятельств дела.

Под конкуренцией в соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Из пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

К признакам ограничения конкуренции относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2).

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о такой договоренности могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, которые сознательно ставят свое поведение и роль в зависимость от поведения других участников рынка, такие действия преследуют единую цель, подпадают под критерии ограничения конкуренции и способны привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено, что на сайте "https://wwv".rts-tender.ru" размещено извещение об осуществлении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 на право заключения договора оказания услуг по охране объектов.

Предмет процедуры закупки: на право заключения договора оказания услуг по охране объектов.

Начальная (максимальная) цена договора составляет 20 928 873,18 руб. без учета НДС, 25 114 647,82 руб. с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 3.7.2 аукционной документации, первые части аукционных заявок рассматриваются на соответствие требованиям к поставляемому товару, оказываемым услугам, которые являются предметом аукциона, изложенным в приложении N 1.1 аукционной документации, на основании представленного в составе аукционной заявки технического предложения.

Для участия в аукционе заявки поданы участниками:

ООО "ЧОО "Славяне" (ИНН 7536070370);

ООО "ЧОО "Система Безопасности" (ИНН 2452030043);

ООО ГК "Бастион" (ИНН 2450020850);

ООО "ЧОО "Пересвет" (ИНН 2352055171);

ООО "Бастион" (ИНН 2460092117).

14 сентября 2021 года состоялось рассмотрение первых частей заявок участников, в ходе которого установлено, что всеми участниками представлены надлежащим образом оформленные технические предложения, соответствующие требованиям технического задания документации о закупке.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 14.09.2021 (т. 4, л.д. 7-8) по итогам рассмотрения первых частей заявок все участники допущены к участию в открытом аукционе N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21.

Согласно протоколу подачи ценовых предложений от 16.09.2021 (т. 4, л.д. 9-10) на электронной площадке "РТС-тендер" (www.rts-tender.ru) состоялись торги по открытому аукциону среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 4391/ОАЭ-3АБ/21, участие в которых принимали:

участник N 1 - ООО "ЧОО "Славяне" (ИНН 7536070370), со стоимостью ценового предложения без НДС - 19 072 338 руб. 00 коп.;

участник N 2 - ООО "ЧОО "Система Безопасности" (ИНН 2452030043), со стоимостью ценового предложения без НДС - 11 824 813 руб. 27 коп.;

участник N 3 - ООО ГК "Бастион" (ИНН 2450020850), со стоимостью ценового предложения без НДС -11 720 168 руб. 90 коп.;

участник N 4 - ООО "ЧОО "Пересвет" (ИНН 2352055171), со стоимостью ценового предложения без НДС -19 796 604 руб. 00 коп.;

участник N 5 - ООО "Бастион" (ИНН 2460092117), со стоимостью ценового предложения без НДС - 18 800 000 руб. 00 коп.

В соответствии с пунктом 3.8.2 аукционной документации, вторые части аукционных заявок рассматриваются на предмет их соответствия требованиям аукционной документации.

16 сентября 2021 года состоялось вскрытие вторых частей заявок на участие в открытом аукционе среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 23 сентября 2021 года (т. 4, л.д. 11-13) по итогам рассмотрения организатором вторых частей заявок, поступивших для участия в открытом аукционе в электронной форме N 4391 /ОАЭ- 3АБ/21, определено, что участники: N 1 - ООО "ЧОО "Славяне", N 4 - ООО "ЧОО "Пересвет" и N 5 - ООО "Бастион" в составе вторых частей заявок предоставили весь перечень документов, предусмотренный пунктом 3.1.3.6 аукционной документации.

Участник N 2 (ООО "ЧОО "Система Безопасности") и участник N 3 (ООО ГК "Бастион") по результатам рассмотрения организатором вторых частей заявок были отклонены, и в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 данным участникам отказано по причине непредставления в составе вторых частей заявок документов, предусмотренных пунктом 3.13.6.2 документации о закупке, а именно сведений об участнике аукциона по форме сведений об участнике, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации.

Из информации, представленной ОАО "РЖД" (т. 4, л.д. 65-67), следует, что при представлении сведений об участнике аукциона по форме сведений об участнике, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации, участниками N 2 и N 3 представлены пустые документы в формате MS Word.

По итогам рассмотрения организатором и экспертной группой первых и вторых частей заявок были допущены к участию в открытом аукционе в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 участники: N 1 - ООО "ЧОО "Славяне", N 4 - ООО "ЧОО "Пересвет" и N 5 - ООО "Бастион".

Согласно протоколу заочного заседания комиссии от 23.09.2021 (т. 4, л.д. 14-15) победителем признан участник N 5 - ООО "Бастион", со стоимостью предложения - 18 800 000 руб. 00 копеек без учёта НДС.

15 октября 2021 года с ООО "Бастион" заключен договор N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21/1/1 на оказание услуг по охране объектов.

Общая цена договора с учетом всех видов расходов и затрат, связанных с оказанием услуг Исполнителя, составила 18 799 531,14 руб. без НДС / 22 559 437,37 руб. с учётом НДС.

Вывод антимонопольного органа о нарушении заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обоснованно поддержанный судом первой инстанции, основан на совокупности следующих обстоятельств.

ООО "РТС-тендер" представлена информация по электронному аукциону N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 (т. 6, л.д. 20), на основании которой антимонопольным органом исследовано поведение участников при проведении аукциона.

Дата и время подачи (МСК)	Ценовое предложение	Наименование участника
16.09.2021 09:17:02	18 800 000,00 рублей	Участник 5
16.09.2021 09:07:07	11 720 168,90 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:06:25	19 072 338,00 рублей	Участник 1
16.09.2021 09:05:32	11 824 813,27 рублей	Участник 2
16.09.2021 09:04:49	19 796 604,00 рублей	Участник 4
16.09.2021 09:04:35	11 929 457,64 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:04:01	12 034 102,01 рублей	Участник 1
16.09.2021 09:03:25	12138 746,38 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:03:06	12 243 390,75 рублей	Участник 2
16.09.2021 09:02:33	12 348 035,12 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:02:23	12 452 679,49 рублей	Участник 2
16.09.2021 09:02:20	12 557 323,86 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:02:15	12 661 968,23 рублей	Участник 2
16.09.2021 09:02:12	12 766 612,60 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:02:07	13 813 056,26 рублей	Участник 2
16.09.2021 09:02:04	13 917 700,63 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:02:00	14 964 144,29 рублей	Участник 1
16.09.2021 09:01:56	15 068 788,66 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:01:53	16 115 232,32 рублей	Участник 1
16.09.2021 09:01:50	16 219 876,69 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:01:43	17 266 320,35 рублей	Участник 1
16.09.2021 09:01:40	17 370 964,72 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:01:36	18 417 408,38 рублей	Участник 2
16.09.2021 09:01:33	18 522 052,75 рублей	Участник 3

16.09.2021 09:01:26	19 568 496,41 рублей	Участник 2
16.09.2021 09:01:22	19 673 140,78 рублей	Участник 3
16.09.2021 09:01:14	20 719 584,44 рублей	Участник 1
16.09.2021 09:01:13	20 719 584,44 рублей	Участник 4
16.09.2021 09:00:31	20 824 228,8:1 рублей	Участник 1

Антимонопольным органом сделан вывод, что участник N 2 - ООО ЧОО "Система Безопасности" и участник N 3 - ООО ГК "Бастион" активно, поочередно с минимальным временным разрывом, снижали цену контракта, победителем аукциона после снижения цены до 11 720 168,90 руб., то есть до 43,5 %, становится участник N 5 - ООО "Бастион", со стоимостью предложения - 18 800 000 руб., при этом оба участника - ООО ЧОО "Система Безопасности" и ООО ГК "Бастион" по результатам рассмотрения организатором вторых частей заявок были отклонены, и в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 данным участникам было отказано.

УФАС России по Забайкальскому краю принято во внимание, что участник N 2 (ООО ЧОО "Система Безопасности") и участник N 3 (ООО ГК "Бастион") по результатам рассмотрения организатором вторых частей заявок были отклонены, и в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме N 4391/ОАЭ-ЗАБ/21 данным участникам было отказано по причине непредставления в составе вторых частей заявок документов, предусмотренных пунктом 3.13.6.2 документации о закупке, а именно сведений об участнике аукциона по форме сведений об участнике, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации.

Из информации, представленной ОАО "РЖД" (т. 4, л.д. 65-67), следует, что при представлении сведений об участнике аукциона по форме сведений об участнике, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации, участниками N 2 и N 3 представлены пустые документы в формате MS Word.

Пунктом 3.13.6 аукционной документации предусмотрено, что во второй части аукционной заявки должны быть представлены, в том числе, сведения об участнике аукциона по форме сведений об участнике, представляемой в приложении 1.3 к аукционной документации.

Приложение 1.3 к аукционной документации представляет собой формы документов, предоставляемых в составе заявки участника, форма сведений об участнике, в том числе ИНН, адрес участника, ИНН учредителей, фактическое местонахождение участника и т.д. (т. 5, л.д. 62-66).

По мнению антимонопольного органа, указанная форма представляет собой заполнение сведений об участнике в табличном виде, непредставление такой формы с приложением пустых документов в формате MS Word свидетельствует об отсутствии реального намерения победы в аукционе.

Согласно данным, полученным от УФНС России по Забайкальскому краю от 16.11.2021 (т. 6, л.д. 12), учредителем ООО ЧОО "Система Безопасности" является Лукашенко Инесса Викторовна, учредителем ООО ГК "Бастион" является Лукашенко Николай Демьянович, учредителем ООО "Бастион" является Лукашенко Евгений Николаевич.

Согласно данным УМВД России по г. Чите Лукашенко И.В. 05.10.1975 г.р. является супругой Лукашенко Е.Н. 25.06.1972 г.р., Лукашенко Н.Д. 14.02.1948 г.р. в свою очередь является отцом Лукашенко Е.Н. (т. 1, л.д. 43).

Изложенное свидетельствует о наличии родственных связей между учредителями хозяйствующих субъектов, являющихся друг другу конкурентами при осуществлении самостоятельной друг от друга деятельности по оказанию охранных услуг.

УФАС России по Забайкальскому краю установлено, что при подаче заявок и ценовых предложений ООО ЧОО "Система Безопасности", ООО ГК "Бастион", ООО "Бастион" использован один и тот же IР-адрес: 185.91.176.142.

Использование одного IР-адреса обусловлено тем, что ООО ЧОО "Система Безопасности", ООО ГК "Бастион" и ООО "Бастион" заключены договоры об оказании услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета, оказании услуг по ведению закупок с ООО "Баланс".

Согласно пункту 1.1. договора об оказании услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета, оказании услуг по сопровождению закупок N 11/03/21 от 11.03.2021 (т. 7, л.д. 41-42), заключенному ООО "Баланс" (исполнитель) с ООО ЧОО "Система Безопасности" (заказчик), исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, в том числе, сопровождение закупок:

оказание услуг по содействию при участии Заказчика в торгах на электронных торговых площадках,

содействовать в аккредитации Заказчика на одной или нескольких ЭТП. Содействие включает в себя проверку документов на полноту представленных Заказчиком сведений для аккредитации на ЭТП,

осуществлять поиск закупок, проводимых в соответствии с 44-ФЗ и 223-ФЗ по обращению Заказчика, в соответствии с оформленными Заявками на оказание услуг. Своевременно уведомлять Заказчика о наличии закупок, указанных Заказчиком в Заявке на оказание услуг,

сопровождать процедуру участия Заказчика в торгах, с момента подачи заявки на участие до публикации протокола проведения и/или подведения итогов, и/или подписания контракта (договора), заключаемого но результатам торгов, в том числе направление протоколов разногласий к проекту контракта. Сопровождение включает в себя оказание консультационной, технической и иной помощи при участии Заказчика в соответствующих процедурах,

обеспечить конфиденциальность сведений и предложений, содержащихся в заявках на участие в торгах, до начала торгов либо до момента открытия доступа к указанной информации.

В пункте 2.1. договора определено, что вид, объем, стоимость оказываемых услуг в соответствии с настоящим Договором определяются счетами на оплату, выставляемыми Исполнителем по Заявкам Заявителя в течение срока действия настоящего Договора.

Пунктом 2.5. договора определено, что исполнитель обязан передавать Заказчику оригиналы счета-фактуры в срок не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента подписания Сторонами актов об оказании услуг.

Заказчик обязан предоставить Исполнителю информацию и документы, необходимые для поиска закупки и/или выполнения иных обязательств Исполнителя с указанием всех необходимых, полных и достоверных сведений путем оформления заявки (пункт 4.3.8. договора).

Направить полномочного представителя - владельца СКПЭП с ключевым носителем, в согласованное Сторонами время, в офис Исполнителя для участия Заказчика в торгах и подписания документов в электронной форме (пункт 4.3.9. договора).

Аналогичные условия содержатся в договорах ООО "Баланс" с ООО "Бастион" (т. 6, л.д. 154-156), с ООО ГК "Бастион" (т. 7, л.д. 12-13).

Согласно акту приема-передачи электронной подписи от 11 марта 2021 года (т. 7, л.д. 43) ООО "Баланс" и ООО ЧОО "Система Безопасности" составили акт о нижеследующем: заказчик передал, а исполнитель принял электронную подпись, а также все логины и пароли от личных кабинетов, электронной почты для оказания услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета, а также оказанию услуг по сопровождению закупок.

Согласно акту приема-передачи электронной подписи от 14 июня 2021 года (т. 7, л.д. 13 оборот) ООО "Баланс" и ООО ГК "Бастион" составили акт о нижеследующем: заказчик передал, а исполнитель принял электронную подпись, а также все логины и пароли от личных кабинетов, электронной почты для оказания услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета, а также оказанию услуг по сопровождению закупок.

Согласно акту приема-передачи электронной подписи от 3 марта 2021 года (т. 7, л.д.18) ООО "Баланс" и ООО "Бастион" составили акт о нижеследующем: заказчик передал, а исполнитель принял электронную подпись, а также все логины и пароли от личных кабинетов, электронной почты для оказания услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета, а также оказанию услуг по сопровождению закупок.

ООО "Баланс" оказывало ООО "Бастион", ООО ГК "Бастион" и ООО ЧОО "Система Безопасности" содействие в аккредитаций на ЭТП (проверка документов на полноту представленных сведений, подача заявления на аккредитацию на ЭТП, поиск закупок, проводимых в соответствии с 44-ФЗ и 223-ФЗ в соответствии с Заявками обществ, а также сопровождение процедуры участия заявителей в торгах, с момента подачи заявок на участие до публикации протокола проведения и/или подведения итогов, и /или подписания контракта, заключаемого по результатам торгов).

Антимонопольным органом установлено, что заявки, а также акты выполненных работ субъектами для ООО "Баланс" не составлялись, что не позволяет установить фактически выполненные работы.

Из пункта 4.3.9 договоров следует, что заказчик должен направлять полномочного представителя - владельца СКЭП с ключевым носителем, в согласованное Сторонами время, в офис Исполнителя для участия Заказчика в торгах и подписания документов в электронной форме.

То есть, сотрудники ООО "Баланс" и представители ООО ЧОО "Система безопасности", ООО "Бастион", ООО ГК "Бастион" должны совместно присутствовать в офисе ООО "Баланс" и участвовать в торгах.

Фактически ООО "Баланс" осуществляло все действия от имени заявителей самостоятельно, что сторонами и ООО "Баланс" не оспорено.

Согласно данным суду первой инстанции пояснениям представителей заявителей, представителя ООО "Баланс", вопросы об исполнении договора обсуждались в телефонном режиме.

Антимонопольным органом также исследованы хозяйственные и финансовые связи заявителей, а именно проанализированы договоры, в том числе: договор N 39 об оказании услуг по техническому обслуживанию комплексов системы ОПС, систем видеофиксации, СКУД от 01.12.2020 между ООО ЧОО "Система безопасности" и ООО ГК "Бастион"; договор N 2 денежного займа от 10.11.2021 между ООО ЧОО "Система безопасности" и ООО ГК "Бастион"; договор процентного займа от 31.12.2020 между ООО ЧОО "Система безопасности" и ООО "Бастион" и другие.

Указанные договоры, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о наличии устойчивых финансовых и хозяйственных связей между обществами.

25 августа 2022 года УФАС России по Забайкальскому краю подготовлен аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке услуг по охране Забайкальского края (т. 8, л.д. 82-83), согласно которому, заявки участников торгов соответствовали требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, следовательно ООО "ЧОО Славяне" (ИНН 7536070370); ООО "ЧОО "Система Безопасности" (ИНН 2452030043); ООО ГК "Бастион" (ИНН 2450020850); ООО "ЧОО "Пересвет" (ИНН 2352055171); ООО "Бастион" (ИНН 2460092117) являлись участниками аукциона, являются хозяйствующими субъектами конкурентами, осуществляющими продажу товаров (работы, услуги) на одном товарном рынке.

Дав надлежащую оценку представленным в материалы дела доказательствам, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа, что анализ всех приведенных обстоятельств в совокупности позволяет прийти к выводу, что действия заявителей обусловлены соглашением, которое обеспечило поддержание цен на торгах. Такое соглашение предполагает соглашение о выигрыше торгов одним из участников, незначительно изменившим начальную цену, при резком снижении цены лота другими участниками сговора и выбывании, в связи с этим, из борьбы добросовестных конкурентов.

В целях обеспечения ООО "Бастион" победы в электронном аукционе участники ООО ЧОО "Система Безопасности" и ООО ГК "Бастион" использовали схему поведения, заключающуюся в стремительном, поочередном сбивании цены договора до нереальной (невыгодной) с экономической точки зрения.

О соглашении свидетельствует поведение участников, а именно ООО ЧОО "Система Безопасности" и ООО ГК "Бастион" резко поочередно снизили цену до экономически необоснованной для других участников, что повлекло утрату интереса к аукциону таких участников, при этом участником ООО "Бастион" при наличии последнего предложения - 11 720 168,90 руб. сделано нетипичное предложение - 18 800 000,00 руб.

Такое предложение обусловлено уверенностью, что активные участники N 2 и N 3, предлагавшие сниженные цены, фактически не смогут быть признаны победителями, ввиду недостатков вторых частей заявок.

В связи с тем, что у участников аукциона ООО ЧОО "Система Безопасности" и ООО ГК "Бастион" вторые части заявок не соответствовали обязательным требованиям, установленным документацией, данные участники, заведомо знали об отсутствии у них обязанности заключения контракта.

Указанное обстоятельство (непредставление в составе заявки необходимых документов) правильно расценено судом первой инстанции как свидетельствующее об отсутствии деловой цели у ООО ЧОО "Система Безопасности" и ООО ГК "Бастион" при участии в указанном аукционе. Участие данных лиц имело цель лишь технического участия в торгах с целью манипулирования начальной ценой контракта и лишено разумного экономического смысла.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав материалы дела, соглашается с судом первой инстанции в том, что ООО ЧОО "Система Безопасности" и ООО ГК "Бастион" подали заявки на участие в электронном аукционе, изначально зная о том, что их заявки не соответствуют требованиям аукционной документации, занизили начальную максимальную цену контракта до демпинговой, в связи с чем добросовестные участники утрачивают интерес к торгам, поскольку цена контракта становится нерентабельной с точки зрения его исполнения. Третий участник сговора подает заявку с предложением с наименьшим снижением. Затем первых двух участников сговора отстраняют от заключения контракта из за несоответствия требованиям документации, победителем становится третья компания, предложившая цену с наименьшим снижением от первоначальной цены.

Вывод о наличии соглашения, повлекшего поддержание цен на торгах, постановлен на основании совокупного анализа приведенных обстоятельств, в том числе связь между учредителями обществ, поведение участников при проведении аукциона, единая стратегия участия через представителя.

Анализ поведения заявителей позволяет сделать вывод, что они следовали общему плану поведения, позволяющему извлечь выгоду из ограничения, устранения конкуренции, при этом установлена причинно-следственная связь между действиями заявителей и поддержанием цен на торгах.

Ценовое предложение участника N 5 (цена выше предыдущего предложения) истолковано антимонопольным органом как нетипичное в совокупности с иными обстоятельствами, такими как наличие родственных связей между учредителями обществ, их участие в аукционе через посредника, устойчивые хозяйственные связи между обществами.

При этом доводы о расторжении брака между Лукашенко Е.Н. и Лукашенко И.В., а также о том, что Лукашенко Н.Д. проживает на территории г. Санкт-Петербурга правильно оценены судом первой инстанции как не влияющие на выводы о наличии связи между указанными лицами, которые основаны не только на родстве указанных лиц.

Надлежащую оценку суда первой инстанции получил довод заявителей о том, что их участие в аукционе обеспечивалось ООО "Баланс" на основании заключенных договоров, ввиду чего именно ООО "Баланс" является нарушителем соответствующих запретов.

Довод о принятии всех решений при участии на торгах обществом "Баланс" приведен и в апелляционной жалобе данной организации.

Судом верно отмечено, что заявителями по актам переданы электронные подписи, логины и пароли от личных кабинетов, электронной почты для оказания услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета, что фактически свидетельствует о передаче ООО "Баланс" возможности совершения действий от имени заявителей.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, передавая ООО "Баланс" такие возможности, заявители не освобождаются от необходимости соблюдения требований антимонопольного законодательства.

При этом исходя из положений пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, вне зависимости от того действовали ли заявители самостоятельно или с привлечением посредника, с передачей ему возможности принятий решений, совершения действий, ответственность за совершение таких действий относится на самих участников аукциона.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая позицию суда первой инстанции, также исходит из того, что из материалов дела не следует, что ООО "Баланс" являлось лицом, самостоятельно принимающим решения относительно спорных закупок. Данное общество исходя из положений статьи Гражданского кодекса Российской Федерации действовало по поручению и в интересах своих доверителей. В договорах, заключенных с ООО "Баланс", не конкретизированы условия участия заявителей в торгах. При этом сопровождение процедуры участия заказчиков в торгах предполагает оказание только консультационной, технической помощи, но не принятие решения от имени заказчика.

Обращено внимание судом первой инстанции и на то, что наличие идентичной схемы взаимодействия с ООО "Баланс" свидетельствует об отсутствии самостоятельности действий каждого из участников, что не отвечает признакам конкурентного поведения, исходя из понятия конкуренции, предполагающего самостоятельность действий субъектов рынка, в том числе при их участии в торгах.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности и взаимосвязи установленные антимонопольным органом обстоятельства, достоверно не опровергнутые заявителями, приходит к выводу о доказанности наличия в рассмотренных действиях обществ вмененного нарушения антимонопольного запрета и правомерности квалификации действий хозяйствующих субъектов в спорных торгах по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы об обратном в этой связи подлежат отклонению.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и норм процессуального права и сводятся лишь к несогласию с произведенной им оценкой фактических обстоятельств дела и конкретных доказательств, на основании которых они установлены.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены судебного акта судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 ноября 2023 года по делу N А78-15513/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.А. Будаева

Судьи

В.А. Сидоренко Н.В. Ломако