Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2021 г. N 09АП-60552/21 по делу N А40-96701/2020

город Москва

25 октября 2021 г.

Дело N А40-96701/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Д.В. Пирожкова, Е.А. Птанской

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Рестик-Групп"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 июля 2021 года по делу N А40-96701/2020, принятое судьей В.И. Крикуновой,

по иску ООО "Рестик-Групп" (ОГРН 5167746349425)

к ООО "Андерсон-Франчайзинг" (ОГРН 1157746315430) третье лицо: ООО "Бергланд"

о взыскании ущерба,

при участии в судебном заседании:

от истца: Воробьева Н.В. (генеральный директор),

Кудасова Е.В. по доверенности от 28.07.2021,

от ответчика: Семченко Н.С. по доверенности от 15.06.2020,

от третьего лица: извещен, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Рестик-Групп" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Андерсон-Франчайзинг" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств в размере 28.322.793 руб. в счет возмещения ущерба, причиненного нарушением договора коммерческой концессии, взыскании судебных издержек в размере 210.361,54 руб. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения иска).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено ООО "Бергланд".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 июля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что факт причинения убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) и их размер в виду нарушение ответчиком условий договора франчайзинга в части не соблюдения радиуса открытия иного кафе без согласия пользователя документально подтвержден.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителя в судебное заседание не обеспечило, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

23.12.2016 между истцом (пользователь), ответчиком (правообладатель) и Ворбьевой Н.В. (поручитель) заключен договор коммерческой концессии N 19/2016ДКК, согласно которому правообладатель обязуется по настоящему договору предоставить пользователю в соответствии с условиями, приведенными в договоре, неисключительное право использования комплекса исключительных прав в пределах административных границ города Москвы/ Московской области в кафе, надлежащим образом открытых согласно условиям настоящего договора, а пользователь обязуется принять это право и пользоваться им на условиях, установленным настоящим договором.

В соответствии с пунктом 21.10 договора при условии, что в течение любого периода действия настоящего договора пользователь и поручитель надлежащим образом исполняют настоящий договор и иные соглашения, заключенные с правообладателем, включая сопутствующие соглашения, правообладатель воздержится от предоставления третьим лицам права открытия кафе по системе без получения на то согласия пользователя в пределах однокилометрового радиуса от действующего кафе пользователя, расположенного в пределах Москвы и Московской области или в пределах иной охранной территории, которая может быть согласована сторонами при подтверждении помещения для размещения в нем кафе АндерСон.

Истец, обосновывая исковые требования, указывает на то, что ответчиком допущено нарушение пункта 21.10 договора в части недопустимости без согласия истца открытия аналогичного кафе на расстоянии менее одного километра от действующего кафе пользователя, что повлекло для общества несение убытков на общую сумму 28.322.793 руб., из которых 11.612.692 руб. - реальный ущерб, а 16.717.101 руб. - упущенная выгода.

Размер убытков подтвержден отчетом от 18.12.2019 N 29-11/19.

Претензия истца от 28.02.2020 N 1 оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

На основании пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Истец, как лицо, требующее возмещения убытков, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 309, 393, 1027, 1031, 1032, Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", принимая во внимание результаты экспертного заключения АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" от 14.04.2021 N 274/21, а также тот факт, что нарушение пункта 21.10 договора носит несущественный характер и сам по себе не влечет возникновение на стороне истца убытков, пришел к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между нарушением ответчика и возникшими на стороне истца убытками и недоказанности наличия совокупности условий, необходимой для взыскания с ответчика убытков в виде упущенной выгоды.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не предоставил истцу возможности участия в судебных прениях и лишил истца возможности предоставить дополнительные доказательства, заявить ходатайство о назначении экспертизы, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку непредоставление возможности участия в судебных прениях, на которое указывает истец, не является безусловным основанием для отмены судебного акта. Настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции в течение более года, представители истца принимали участие во всех пяти судебных заседаниях по делу, в связи с чем у истца была объективная возможность представить какие-либо дополнительные доказательства или заявить новые ходатайства при наличии таковых у истца.

Доводы апелляционной жалобы о том, что пункт 21.10 договора является существенным условием договора, нарушение которого повлекло несение отыскиваемых по делу расходов, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае основанием для отказа в удовлетворении исковых требований послужил факт именно недоказанности наличия причинно-следственной связи между нарушением ответчиком пункта 21.10 договора и возникшими у истца убытками, при том что суд первой инстанции констатировал нарушение со стороны ответчика пункта 21.10 договора.

Доводы апелляционной жалобы о том, что "запретный радиус" различается у каждой сети ресторанов, например, у ресторанов IL РАТЮ - 3 км и у ресторанов KFC - 2 км, не подтверждаются материалами дела и какими-либо доказательствами, в том числе условиями франшиз указанных сетей ресторанов или договорами франчайзинга, применяемыми указанными ресторанами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в нарушение статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не назначил судебную экспертизу для определения причинно-следственной связи и, как следствие, размера убытков, причиненных истцу, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в силу положений указанной нормы судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Вопрос наличия/отсутствия причинно- следственной связи является правовым вопросом, оценка которого находится в исключительной компетенции суда, рассматривающего спор.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленного истцом отчета Отчет об оценке от 18.12.2019 г.

N 29-11/19, отклоняются судом апелляционной инстанции. Судом первой инстанции правомерно установлено, что в названном Отчете об оценке в качестве реального ущерба оценщиком приняты ремонт истцом в первой половине 2017 года помещения для открытия кафе "АндерСон", а также реклама на протяжении 2018 года, в то время как проведение указанных мероприятий со стороны истца являлось необходимыми для функционирования кафе и не могло пониматься как реальный ущерб применительно к статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. В свою очередь, при определении размера упущенной выгоды ни истцом, ни оценщиком не приводилось каких-либо доводов относительно того, каким именно образом открытие аналогичного заведения на расстоянии в 939,45 метров от кафе истца повлияло на уменьшение доходов истца. Наличие причинно-следственной связи между изменением общих показателей деятельности истца и открытием аналогичного кафе ответчиком в отчете об оценке и процессуальных документах истца не обосновывается. При этом негативная динамика роста компании могла быть вызвана и иными факторами, что при проведении оценки упущенной выгоды не было учтено истцом и оценщиком.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчиком не оспаривались выводы специалиста, изложенные в Отчете об оценке от 18.12.2019 г. N 29-11/19, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку данный отчет является одним из письменных доказательств представленных в дело, являлся предметом оценки суда первой инстанции, при этом доводы истца об обратном по существу сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции представленных в дело доказательств и не свидетельствуют о незаконности выводов суда первой инстанции. Истцом не было представлено каких-либо надлежащих и достоверных доказательств возникновения у него убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, а также не было доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и заявленными истцом убытками.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом были допущены существенные и систематические нарушения обязательств по договору в период его действия, в то время как ответчик был обязан воздержаться от открытия аналогичных кафе истца исключительно при условии надлежащего исполнения истцом обязательств по договору. Материалами дела подтверждается и не оспорено истцом, что в период действия договора, в том числе и до даты открытия и начала эксплуатации второго кафе, истцом систематически допускались нарушения обязательств по оплате роялти и иных платежей по договору (т. 9, л.д. 36-42, т. 6, л.д. 129-131).

Доводы ответчика о том, что заключение судебной экспертизы является недопустимым доказательством по делу, отклоняется судом апелляционной инстанции. Действительно суд согласился с замечанием ответчика относительно нарушений правил проведения экспертизы в части привлечения к проведению натурного осмотра лицом, не указанным в определении суда о назначении экспертизы (геодезиста Бельденкова В.О.). Вместе с тем, с учетом пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражает все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанные на материалах дела, и является допустимым доказательством по делу.

Иное толкование заявителем жалобы норм права, обстоятельств дела и его несогласие с выводами суда, основанными на оценке доказательств, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки.

Все приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального, а также процессуального права.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 июля 2021 года по делу N А40-96701/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Д.В. Пирожков Е.А. Птанская