Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 06АП-5245/21 по делу N А37-1065/2021

г. Хабаровск

26 октября 2021 г.

А37-1065/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техстройпоставка" на решение от 23.07.2021 по делу N А37-1065/2021 Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техстройпоставка" (ОГРН 1087746574585, ИНН 7706689201) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 10249000961634, ИНН 4909053335) об отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Техстройпоставка" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением об отмене постановления от 15.04.2021 N 18 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 049/04/14.32-32/2021, вынесенного управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - управление).

Оспариваемым постановлением общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 906 093 руб. 89 коп.

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А37-1065/2021.

Решением от 23.07.2021 суд частично удовлетворил требования общества, постановление N 18 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 049/04/14.32-32/2021 от 15.04.2021 вынесенное управлением изменено в части размера штрафа, снизив его до 535 418,03 руб.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

По мнению апеллянта, суд не учел, что истечение срока давности привлечения к ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ являющегося обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении в отношении общества. Также общество указывает, что протокол составлен в отсутствие представителя общества, в оспариваемом постановлении не указано на оценку лицом, выносившим постановление, на рассмотрение дела в отсутствие представителя общества при его не надлежащем извещении. По мнению апеллянта, назначенный административный штраф в размере 906 093 рублей не отвечает принципу справедливости наказания, вынесен без учета смягчающих обстоятельств, последующему расторжению договору и возврату денежных средств в полном объеме, отсутствие выручки. Кроме этого, общество считает, что в постановлении управления отсутствуют достаточные и объективные выводы о наличии между субъектами антиконкурентного соглашения, а также присутствует добросовестность заявителя.

Апелляционная жалоба была принята к производству определением от 13.09.2021 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу управление не согласилось с доводами общества, выразило полное согласие с обжалуемым решением.

Стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, что не препятствовало рассмотрению дела в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены судебного акта в силу следующего.

Комиссией Магаданского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 049/01/16-192/2019 (далее - комиссия) вынесено решение от 07.07.2020.

Согласно указанному решению Магаданское областное государственное автономное учреждение "Физкультурно-спортивный комплекс "Колымский" (далее - заказчик, МОГАУ "ФСК "Колымский"), департамент физической культуры и спорта Магаданской области, ООО "Техстройпоставка" признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения путем предоставления преимущества ООО "Техстройпоставка" в виде заключения договора N 9 от 07.03.2019, договора N 10 от 21.06.2019 на общую сумму 82 372 171,98 рублей на поставку строительных материалов на объект: "плавательный бассейн 25x8.5 м с озонированием в п. Ола Ольского городского округа Магаданской области", которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, устранению с него хозяйствующих субъектов.

За нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (часть 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 5 статьи 39 Закона о защите конкуренции если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, поводом к возбуждению дела N 049/04/14.32-32/2021 в отношении общества по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ стало решение комиссии управления от 07.07.2020 по делу N 049/01/16-192/2019.

Нарушение в действиях МОГАУ "ФСК "Колымский", департамента физической культуры и спорта Магаданской области, ООО "Техстройпоставка" подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 21.12.2020 по делу N A37-2126/2020, постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП-282/2021 от 12.04.2021. Указанные судебные акты оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа N Ф03-3400/2021 от 06.07.2021, кассационные жалобы департамента физической культуры и спорта Магаданской области и Магаданского областного государственного автономного учреждения "Физкультурно-спортивный комплекс "Колымский" оставлены без удовлетворения.

Таким образом, управлением доказана объективная сторона вмененного административного правонарушения, предусмотренная частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно постановлению размер санкции определен управлением 906 093 руб.

В силу пункта 4 примечания к статьи 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Так, согласно данным бухгалтерской отчетности совокупный размер суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год составил 92 911 000 руб. Сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работе, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение сумма цен заключенных договоров, составляет 82 372 171 руб. 98 коп.

Сумма выручки общества реализации товара работы, услуги, на рынке которого совершено административное правонарушение, составляет 89% от совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг).

Кроме того в качестве смягчающих административную ответственность обстоятельств суд верно признал указанные обществом два обстоятельства, которые не опровергаются материалами дела: лицо, совершившее административное правонарушение не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения или согласованных действий; добровольное прекращение противоправного поведения в отношении определённых граждан до вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Размер снижения штрафа составил: 1/8 (1647 443,44 рублей - 164744,34 руб.) = 185337,39 руб., а также с учетом двух смягчающих административную ответственность обстоятельств, размер административного штрафа составил: 906 093,89 - 185337,93 x 2 = 535 418,03 руб.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно изменил решение управления в части снижения размера административного штрафа до 535 418,03 руб.

Довод жалобы общества о том, что в постановлении не указано на оценку лицом, выносившем постановление, на рассмотрение дела в отсутствие представителя общества при его ненадлежащем извещении отклоняется.

Протокол об административном правонарушении от 18.02.2021 по делу N 049/04-14.32-32/2021 составлен в отсутствие представителя общества. Уведомление о составлении протокола от 27.01.2021 с указанием информации о времени и месте составления настоящего протокола направлено по юридическому адресу общества. Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80083756232143 с официального сайта Почты России данное уведомление получено обществом 08.02.2021.

Кроме того по юридическому адресу общества 28.01.2021 была направлена телеграмма, содержащая информацию о времени и месте составления протокола.

Согласно отчету о доставке телеграммы от ПАО "Ростелеком" от 29.01.2021 телеграмма вручена законному представителю директору общества.

При таких обстоятельствах лицо в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола. На составление протокола представители общества не явились.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст.28.2 КоАП РФ.

Также постановление об административном правонарушении от 15.04.2021 вынесено в отсутствие представителя общества. Копия определения о продлении срока и об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении от 02.04.2021 с указанием времени и места рассмотрения дела направлена по юридическому адресу общества. Кроме того, 07.04.2021 по юридическому адресу общества направлена телеграмма, содержащая информацию о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Согласно отчету о доставке от ПАО "Ростелеком" от 08.04.2021 телеграмма вручена законному представителю директору общества.

С учетом изложенного, заявитель надлежащим образом был уведомлен со стороны административного органа о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении материалов административного дела и составлении оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Отклоняется довод жалобы о том, что постановление вынесено за пределами сроков исковой давности. Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. В соответствии с частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Как разъяснил Пленум Высшего арбитражного суда в пункте 10.1 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Решение комиссии управления изготовлено в полном объеме 07.07.2020, таким образом, срок привлечения к административной ответственности общества на момент вынесения постановления 15.04.2021 не истек.

Таким образом, решение от 15.04.2021 принято в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выражают несогласие с судебным актом, такие доводы не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.07.2021 по делу N А37-1065/2021 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец