Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 08АП-9930/21 по делу N А70-9212/2021

город Омск

26 октября 2021 г.

Дело N А70-9212/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9930/2021) муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2021 по делу N А70-9212/2021 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" (ОГРН 1027200864371, ИНН 7204004711, адрес: 625059, город Тюмень, улица Голышева, дом 1, корпус 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799, адрес: 625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58а), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Д-Марк", о признании недействительным решения от 26.02.2021 по делу N 072/06/44/19/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" - Скулякова Ю.А., по доверенности от 12.07.2021 сроком действия 31.12.2021, Нефедов С.В., по распоряжению от 15.10.2020 N 220-ГЛ;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области -Бороздин Е.Н., по доверенности от 11.01.2021 N 03 сроком действия 31.12.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "Д-Марк" - Вторушин Н.А., по доверенности от 01.06.2020 N 8 сроком действия 3 года;

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "ЛесПаркХоз" (далее - заявитель, МКУ "ЛесПаркХоз", заказчик, учреждение) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения по делу N 072/06/44/19/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 26.02.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Д-Марк" (дале - ООО "Д-Марк", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2021 по делу N А70-9212/2021 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В жалобе учреждение ссылается на то, что устанавливая при проведении конкурса в качестве нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки" наличие исполненных контрактов/договоров без пений и штрафов, заявитель в соответствии со статьей 12 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), исходил из необходимости достижения заданных результатов обеспечения муниципальных нужд. В соответствии с решением Управления заказчик вынужден при определении победителя конкурса не ограничивать участие в конкурсе участников, допускавших ранее неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательств, что влечет риски привлечения к обеспечению муниципальных нужд заведомо недобросовестного подрядчика.

Антимонопольный орган представил отзыв на жалобу.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители МКУ "ЛесПаркХоз" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Д-Марк" не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени", являясь уполномоченным учреждением, выступило организатором проведения открытого конкурса в электронной форме в интересах заказчика - МКУ "ЛесПаркХоз" на оказание услуг по единичным посадкам на территории города Тюмени

Информация об открытом конкурсе в электронной форме была размещена в ЕИС в сфере закупок 28.01.2021 с реестровым номером закупки 0167300000521000012.

При проведении конкурса КО-001/21 заказчиком установлено два основных критерия отбора будущего контрагента: лучшая стоимость и лучшие условия.

Приложение N 4 конкурсной документации содержит критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, в частности, были установлены следующие критерии и величины их значимости:

- "Цена контракта", значимостью критерия оценки 60%;

- "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", включающего показатель: опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема, значимостью критерия - 40%.

Согласно конкурсной документации при рассмотрении заявок оценивается наибольшая цена/стоимость исполненного в полном объеме контракта/договора за период 01.01.2016-31.12.2020, в том числе заключенного в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), предметом которого является оказание услуг по посадке крупномерных деревьев по единичным посадкам/иного контракта/договора исключительно на посадку деревьев.

Данные контракты должны содержать следующие условия:

- по контракту осуществляется посадка деревьев с комом земли (с закрытой корневой системой);

- осуществляется посадка деревьев высотой от 2-х метров.

ООО Д-Марк" 18.02.2021 вх.N 1584 была подана жалоба на действия МКУ "ЛесПаркХоз", как заказчика, при проведении открытого конкурса в электронной форме КО-001/21 среди субъектов малого предпринимательства, социально-ориентированных некоммерческих организаций на оказание услуг по единичным посадкам на территории города Тюмени.

Комиссией Управления при рассмотрении вышеуказанной жалобы 26.02.2021 вынесено решение по делу N 072/06/44/19/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которым жалоба ООО "Д-Марк" на действия заказчика МКУ "ЛесПаркХоз" при проведении открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по единичным посадкам на территории города Тюмени (реестровый номер закупки 0167300000521000012) признана обоснованной.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствуют закону, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

07.07.2021 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, которое обжалуется МКУ "ЛесПаркХоз" в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

Согласно статье 32 Закона 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085) (далее по тексту также - Правила).

В силу пункта 8 Правил в документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки "цена контракта".

Согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели (с учетом особенностей, предусмотренных пунктами 27(1) и 27(4) настоящих Правил):

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 11 Правил для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Сумма величин значимости показателей критерия оценки, должна составлять 100 процентов.

Из материалов настоящего дела следует, что при проведении конкурса КО-001/21 заказчиком установлено два основных критерия отбора будущего контрагента: лучшая стоимость и лучшие условия; при этом, приложение N 4 конкурсной документации содержит два критерия оценки заявок на участие в открытом конкурсе и величины их значимости:

- "Цена контракта", значимостью критерия оценки 60%;

- "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", включающего показатель: опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема, значимостью критерия - 40%.

При рассмотрении заявок оценивается наибольшая цена /стоимость исполненного в полном объеме контракта / договора за период 01.01.2016-31.12.2020, в том числе заключенного в соответствии с требованиями Закона о закупках предметом которого является оказание услуг по посадке крупномерных деревьев/ по единичным посадкам/иного контракта/договора исключительно на посадку деревьев.

При этом цена/стоимость контракта должна быть свыше 3 000 000 руб.

Соответствие критериям оценки заявок участников подтверждается предоставлением копий контрактов/договоров и актов, свидетельствующих о выполнении работ/оказании услуг в полном объёме.

Для контрактов/договоров, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе находящихся в реестре контрактов/договоров достаточно предоставление реестровых номеров.

Для контрактов / договоров, заключенных в соответствие с Законом о закупках находящиеся в реестре контрактов/договоров, в случае отсутствия информации в реестре, предоставляется копия договора/контракта с актом выполненных работ/оказанных услуг.

Если в составе заявки отсутствует один из перечисленных документов или отсутствуют контракты/договоры соответствующие условиям документации, участнику при оценке присваивается 0 баллов.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Д-Марк", Управление пришло к выводу о том, что заказчик необоснованно ограничил участникам закупки возможность подтверждения опыта по критерию "Квалификация участников закупки", установив требование подтверждения опыта только контрактами/договорами исполненными в полном объёме.

Так, в ходе рассмотрения жалобы в Управлении третье лицо поясняло, что у Общества имеются контракты, заключенные ранее с заказчиком МКУ "ЛесПаркХоз" на суммы 15 000 000 руб., при этом данные контракты расторгнуты по соглашению сторон с фактическим исполнением на сумму 14 000 000 руб. Причиной расторжения контракта явилось то, что в оставшейся части обязательств у сторон не возникло. В связи с этим права Общества нарушаются тем, что опыт, имеющийся у ООО "Д-Марк" не может быть подтвержден данными контрактами, несмотря на то, что контракты исполнены без претензий и штрафных санкций со стороны заказчика.

При указанных обстоятельствах и выводах жалоба ООО "Д-Марк" была удовлетворена.

Суд первой инстанции, поддерживая выводы Управления и отказывая заявителю, указал на то, что заказчик, установив требование подтверждения опыта только контрактами, исполненными в полном объеме, поставил участников закупки в неравные условия, относительно возможности подтвердить имеющийся опыт, а также получения максимального балла по критерию "Квалификация участников закупки", что является недопустимым в силу требований статьи 8 Закона о контрактной системе.

В апелляционной жалобе податель утверждает о необоснованности выводов суда и Управления, указывает, что действия заказчика согласуются с принципом ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, предусмотренным статьёй 12 Закона N 44-ФЗ. Полагает, что в соответствии с решением Управления заказчик вынужден при определении победителя конкурса не ограничивать участие в конкурсе участников в конкурсе участников допускавших ранее неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательств, что влечет риски привлечения к обеспечению муниципальных нужд заведомо недобросовестного подрядчика.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованными доводы заказчика по причине того, что из буквального текста решения Управления выводов о том, что к участию в конкурсе должны быть допущены участники неисполнившие и (или) ненадлежащим образом исполнившие обязательства не содержится.

Антимонопольным органом сделаны выводы о необоснованности ограничения участникам закупки возможности подтверждения опыта по критерию "Квалификация участников закупки" установлением требования подтверждения опыта только контрактами/договорами исполненными в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что расторжение контракта/договора по соглашению сторон в условиях отсутствия начисления неустоек само по себе не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств.

Подобное необоснованное ограничение заказчиком возможности подтверждения опыта по критерию "Квалификация участников закупки" не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок, а именно принципу обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и принципу эффективности осуществления закупок, поскольку указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта.

Вопреки доводам заявителя, заказчик не вправе определять нестоимостные критерии таким образом, что в результате их установления происходит ограничение потенциального числа участников закупки.

Доводы апелляционной жалобы верных выводов суда первой инстанции не опровергают, а выражают свое несогласие с ними, что не может случить причиной для отмены судебного решения.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении требований МКУ "ЛесПаркХоз", принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как заявитель освобожден от уплаты таковой.

На основании изложенного и руководствуясь статьями пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2021 по делу N А70-9212/2021 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков