Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2021 г. N 09АП-63515/21 по делу N А40-118182/2021

г. Москва

25 октября 2021 г.

Дело N А40-118182/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "СО ЕЭС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2021 по делу N А40-118182/2021

по заявлению: АО "Системный оператор единой энергетической системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: 1. ООО "ГРАД", 2. ООО "РТС-Тендер",

о признании недействительными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Ушанов Ч.С. по дов. от 06.09.2021;
от заинтересованного лица:	Зорикова М.А. по дов. от 02.07.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2021. принятым по настоящему делу отказано в удовлетворении требований акционерного общества "Системный оператор единой энергетической системы" (заявитель, Общество) признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, УФАС России по Москве) от 02.04.2021 по делу N 077/07/00- 5393/2021.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В деле участвуют третьи лица - ООО "ГРАД", ООО "РТС-Тендер", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, считая, что решение и предписание антимонопольного органа вынесены без выяснения фактических обстоятельств дела.

Представитель УФАС России по Москве в судебном заседании письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из фактических материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "ГРАД" (далее - Участник) на действия АО "СО ЕЭС" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по реконструкции нежилого здания заказчика, расположенного по адресу: г.Санкт-Петербург, пр. Тореза, д. 31, литера К в части переустройства теплового пункта (реестровый N 32110055040 (Конкурс, Закупка).

02.04.2021 комиссия Московского УФАС России решением N 077/07/00- 5393/2021 признала жалобу обоснованной, в действиях заказчика нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание о пересмотре заявки.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, полагая, что они не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, АО "СО ЕЭС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о закупках и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Судом установлено, что 04.03.2021 Заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок (адрес в сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении Закупки.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 24.03.2021 заявка ООО "ГРАД" с порядковым номером 1 отклонена от участия в закупке в связи с несоответствием подпункту "д" пункта 2.8.8.2. Конкурсной документации "подачи участником Конкурсной заявки, которая не может быть признана офертой, так как содержит недостаточно определенное предложение о заключении договора (п. 1 ст. 435 ГК РФ)", в связи с неопределенностью оферты в части продолжительности гарантийного срока на материальные ресурсы, использованные в процессе выполнения работ.

В силу п. 1 ст. 435 ГК РФ, офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Подпунктом "г" п. 6 ст. 20 положения о закупках установлено, что при рассмотрении заявок закупочная комиссия отказывает участнику в допуске к участию в закупочной процедуре в случае подачи заявки, которая не может быть признана офертой, так как содержит недостаточно определенное предложение о заключении договора.

Аналогичная норма предусмотрена пп. "д" п. 2.8.8.2 закупочной документации, согласно которой при рассмотрении вторых частей Конкурсных заявок участников конкурса Конкурсная заявка подлежит отклонению в следующих случаях: - д) подача участником Конкурсной заявки, которая не может быть признана офертой, так как содержит недостаточно определенное предложение о заключении договора (п. 1 ст. 435 ГК РФ) или поступления от одного участника более одной заявки в рамках одной закупочной процедуры (одного лота).

В соответствии с п. 4.4.6 закупочной документации гарантийный срок на результат работ по договору (включая материальные ресурсы, использованные в процессе выполнения работ) устанавливается договором и должен составлять не менее 24 месяцев. Участник вправе предложить иной, более продолжительный гарантийный срок на результат работ по договору (включая материальные ресурсы, использованные в процессе выполнения работ).

Материалами дела установлено, что в письме общества о подаче оферты указано, что "Гарантийный срок на результат Работ по Договору (включая Материальные ресурсы, использованные в процессе выполнения Работ) составляет 60 (шестьдесят) месяцев на результат Работ по Договору (Гарантийный срок на Материальные ресурсы, использованные в процессе выполнения Работ в соответствии с гарантийным сроком производителя) с момента подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (Унифицированная форма N КС-2) по 2 (Второму) этапу Работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Унифицированная форма N КС-3) по 2 (Второму) этапу Работ".

Согласно пункта 4.1 договора, все используемые при выполнении работ материальные ресурсы должны иметь эксплуатационную и иную документацию на русском языке (или перевод на русский язык), необходимую для их использования и подтверждающую их происхождение и качество, в том числе полученные при обязательном подтверждении соответствия сертификаты соответствия и декларации о соответствии продукции требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил, включая сертификаты пожарной безопасности, а также сертификаты соответствия, полученные в системах добровольной сертификации, санитарно эпидемиологические заключения, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, технические паспорта, гарантийные паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество и технические характеристики. Подрядчик обязан передать Заказчику всю документацию на Материальные ресурсы.

В силу пункта 4.6.4 Раздела 4.6 "Требования к Материальным ресурсам" в процессе выполнения Работ Подрядчик вправе осуществить замену Материальных ресурсов, используемых для выполнения Работ, в случае их снятия с производства (при условии письменного подтверждения производителем Материальных ресурсов или его официальным представителем, что он рекомендует или согласовывает соответствующую замену Материальных ресурсов) или в случае планируемого снятия Материальных ресурсов с производства в течение года (при условии письменного подтверждения от производителя Материальных ресурсов или его официального представителя) на Материальные ресурсы того же производителя, имеющее аналогичные либо лучшие технические характеристики, при условии, что такая замена не повлечет увеличение цены Договора.

Указанная замена должна быть предварительно письменно согласована с Заказчиком и с разработчиком Проектной документации в счет цены Договора.

В связи с этим, антимонопольным органом обоснованно сделан вывод о том, что материальные ресурсы окончательно не определены и могут быть заменены согласно условиям Конкурсной документации и договора, соответственно, указание обществом в заявке о том, что гарантийный срок на материальные ресурсы, используемые в процессе выполнения Работ, будет представлен в соответствии с гарантийным сроком производителя, не противоречат положениям Конкурсной документации.

При этом, из оферты следует, что она не ухудшает предложение первоначально поданной заявки, а только улучшает ее, в частности из спорной оферты следует, что участник подает предложение в соответствии с ранее направленными документами заявки, а также с показателями, указанными в настоящей оферте, в том числе относительно гарантийного срока.

Кроме того, в письме о подаче оферты (форма 2) от 15.03.2021 ООО "ГРАД" указал всю необходимую информацию для того, чтобы считать Заявку офертой, а именно предложил заключить договор на выполнение работ по реконструкции нежилого здания АО "СО ЕЭС", расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, пр. Тореза, д. 31, литера К, в части переустройства теплового пункта, на условиях Проекта Договора (раздел 5 Конкурсной документации).

При этом в силу ст. 8 ГК РФ, подавая заявку на участие в конкурентной процедуре, Заявитель конклюдентно согласился с условиями такой закупки, а равно принял на себя обязательство, что гарантийный срок на материальные ресурсы будет не менее 24 месяцев.

В рассматриваемом случае общество выполнило требования п. 1 ст. 435 ГК РФ, и указало гарантийный срок на материальные ресурсы, использованные в процессе выполнения Работ.

Довод АО "СО ЕЭС" о том, что ООО "ГРАД" не определило оферту в части продолжительности гарантийного срока на материальные ресурсы, использованные в процессе выполнения Работ, суд правомерно посчитал его необоснованным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела, поскольку из содержания заявки третьего лица очевидно усматривалось такое предложение, а изложенные в нем условия носили ясный, четкий и недвусмысленный характер и не ухудшали правовое положение заявителя, вопреки его утверждению об обратном.

Таким образом, заказчик применил формальный подход к оценке заявки третьего лица ООО "ГРАД".

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При таких обстоятельствах, антимонопольным органом обосновано установлено в действиях АО "СО ЕЭС" нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Между тем, АО "СО ЕЭС" исполнило выданное Московским УФАС России предписание от 02.04.2021. В протоколе (1999851) подведения итогов конкурса от 09.04.2021 победителем стало ООО "ГРАД".

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы Заявителя связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2021 по делу N А40-118182/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева