Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2021 г. N 16АП-3140/21 по делу N А61-4220/2020

г. Ессентуки

22 октября 2021 г.

Дело N А61-4220/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18.10.2021.

Постановление изготовлено в полном объёме 22.10.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко О.В., судей: Егорченко И.Н., Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чубарь А.Е., при участии в судебном заседании, проводимом с применением системы видеоконференц-связи Арбитражным судом Республики Северная Осетия-Алания, от истца - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" (г. Владикавказ, ИНН 1513061265, ОГРН 1161513054890) - Караевой М.Э. (доверенность от 30.12.2020), от ответчика - индивидуального предпринимателя Олисаевой К.Л. (с. Чикола, Ирафский район, Республика Северная Осетия-Алания, ИНН 150800006800, ОГРНИП 1027739881223) - Тибилова Р.М. (доверенность от 25.01.2021), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.06.2021 по делу N А61-4220/2020 (судья Арчинова В.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" (далее по тексту - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Олисаевой К.Л. (далее по тексту - предприниматель) 105 794,85 руб задолженности по оплате поставленного газа по договору поставки газа N 39-2-5016/18-22 от 20.10.2017 за период с 01.02.2018 по 31.03.2018, 37 440,72 руб пеней за период с 26.03.2018 по 16.10.2020 (с учетом уточнения).

Решением суда от 16.06.2021 в иске отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием правовых оснований для применения расчетного способа определения количества потребленного газа, истец документально не подтвердил неисправность узла учета газа предпринимателя.

Общество не согласилось с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылается на то, что по результатам проверки состояния средства измерения УУГ выявлено, что заводская свинцовая пломба первичной поверки, оттиск клейма поверителя не соответствует оригиналу, имеются трещины и царапины вокруг пломбы на коробе счетного механизма счетчика, что не соответствует нормам Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного приказом Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815 (далее по тексту - Порядок N 1815).

В отзыве предприниматель доводы жалобы отклонил.

Определением суда от 01.09.2021 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось, с указанием на необходимость совершения сторонами процессуальных действий, связанных с представлением в суд дополнительных доказательств.

Во исполнение указанного определения суда обществом представлен ответ МЕТЭКО PREMAGAS N 8 от 25.12.2012.

Апелляционный суд приобщил к материалам дела дополнительные доказательства, поскольку они представлены во исполнение определения суда от 01.09.2021. В связи с указанным обстоятельством, суд апелляционной инстанции признал уважительными причинами не представления указанных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Приобщение дополнительных доказательств соответствует позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которой принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

До начала судебного заседания от общества поступили письменные пояснения, которые в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители сторон озвучили правовую позицию по рассматриваемой жалобе, дали суду пояснения по обстоятельствам спора, ответили на вопросы суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что 20.10.2017 между обществом (поставщик) и предпринимателем (покупатель) заключен договор поставки газа N 39-2-5016/18-22, по условиям которого поставщик обязуется с 01.01.2018 по 31.12.2022 включительно поставлять газ горючий природный и (или) газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ПАО "Газпром" и его аффилированными лицами, а покупатель - получать (выбирать) и оплачивать газ (т.д. 1 л.д. 17-35).

16.02.2018 обществом проведена проверка технического состояния, исправности и соответствия узла учета газа покупателя BK-G6T, заводской номер 27657258.

По результатам проверки составлен акт, согласно которому нарушена заводская свинцовая пломба, а именно: оттиск клейма снизу и сверху не соответствует оригиналу; имеются трещины и царапины вокруг пломбы (т.д. 1 л.д. 44-45).

На основании выявленных при проверке узла учета газа нарушений общество произвело начисление за поставленный газ по проектной мощности газопотребляющих установок за период с 01.02.2018 по 31.03.2018.

В связи с неоплатой поставленного газа общество обратилось с иском в арбитражный суд.

Руководствуясь положениями статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее по тексту - Правила поставки газа), Правил учета газа, утвержденных приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961 (далее по тексту - Правила учета газа) суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения расчетного способа определения объема полученного предпринимателем газа.

Правоотношения сторон по договору поставки газа N 39-2-5016/18-22 от 20.10.2017 регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" с учетом изменений в соответствии с Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ (далее по тексту - Закон N 69-ФЗ).

Кроме того, отношения между поставщиками и покупателями газа регулируются Правилами поставки газа и Правилами учета газа, обязательными для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации на потребителя возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Пунктом 30 Правил поставки газа предусмотрено, что поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором.

Учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающий газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа (п. 22 Правил поставки газа.

Согласно пункту 2.1 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

Пунктами 21 и 22 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа.

Согласно пунктам 21 и 22 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа.

Пунктом 23 Правил поставки газа установлено, что при неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором.

Согласно пункту 3.9 Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов, исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Аналогичное правило установлено в пункте 4.1 договора поставки газа от 20.10.2017.

В соответствии с пунктом 25 Правил поставки газа ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

В силу пункта 26 Правил поставки газа каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

В соответствии с пунктом 1.4 Правил учета газа, указанные правила распространяются на юридические и физические лица, включая индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с пунктом 1.6 Правил учета газа средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями, применяемые для учета газа в сферах государственного регулирования, должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В силу пунктом 2.9 Правил учета газа измерения объема газа выполняются по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений.

Следовательно, учет количества газа должен осуществляться сертифицированным, поверенным приборам учета газа в соответствии с аттестованной методикой измерений, а также требованиями Правил поставки газа и Правил учета газа, а при неисправности (отсутствии) прибора учета газа покупателя, его несоответствии требованиям нормативных актов, поставщик газа имеет право в соответствие с действующим гражданским законодательством осуществить расчет поставленного покупателю газа по мощности газопотребляющего оборудования.

Таким образом, в соответствии с пунктами 24 и 25 Правил поставки газа ответчик несет ответственность за техническое состояние и поверку своих контрольно-измерительных приборов, монтаж, эксплуатация и поверка контрольно-измерительных приборов производятся в порядке, устанавливаемом в соответствии с Законом об обеспечении единства измерений и действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На основании пункта 2.2 Правил учета газа при отсутствии узлов учета у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма на узле, количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа.

Таким образом, применение расчетного способа определения объема поданного/принятого газа возможно в случае отсутствия либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

В материалы дела представлены фотографии счетчика BK-G6T с заводским N 27657258.

Исследовав обстоятельства дела и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд первой инстанции установил, что пломба не имеет повреждений, это подтверждается фотографиями узла учета; наличие пломб поставщика газа означает, что данный прибор учета газа принят поставщиком в эксплуатацию без замечаний; заводской номер УУГ совпадает с номером УУГ, согласованного сторонами в техническом соглашении от 20.10.2017.

Доказательства демонтажа не представлены, экспертиза узла учета газа не проводилась, сведения о первоначальном виде УУГ при предыдущих проверках, в материалах дела не имеется.

При этом, согласно акту проверки узла учета газа от 16.02.2018 установлено наличий трещин, царапин и сколов вокруг пломбы. Вместе с тем, в представленном акте проверки не указано, как спорные трещины, царапины и сколы вокруг пломбы могли повлиять на работоспособность узла учета газа и корректность показаний потребленного ресурса.

При этом, как установлено судом первой инстанции, пломба не имеет повреждений, что подтверждается фотографиями узла учета. Доказательств того, что при целостности пломбы поставщика, со стороны ответчика имело место вмешательство в узел учета газа, которое могло привести к его некорректной работе, вызвать искажение информации о фактическом потреблении газа, истцом суду не представлено. Также истом не доказано несоответствия какому-либо требованию нормативно-технической или проектной документации, отвечающих критериям достоверности и достаточности.

Несоответствие номеров основного и дублирующего не названы в приведенном ГОСТе в качестве состояния, не соответствующего нормативно-технической документации или документации на УУГ данной марки. Кроме того, общество не представило доказательств, подтверждающих факт сравнения оттисков клейма с оригиналом.

Общество о проведении экспертизы ходатайство в суде первой инстанций не заявляло, в связи с чем, в силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий.

При указанных обстоятельствах доводы жалобы о том, что УУГ покупателя является непригодным к коммерческому учету, являются необоснованными.

Доводы общества о контрафактности узла учета газа со ссылкой на ответ МЕТЭКО PREMAGAS N 8 от 25.12.2012, признаются судом апелляционной инстанции необоснованными. Предпринимателю фактически вменяется изначальная установка узла учета с нарушениями, которые были допущены самим обществом при принятии прибора учета, а обнаружены только при проведении проверки 16.02.2018. При этом, наличие пломб поставщика газа означает, что данный прибор учета газа принят поставщиком в эксплуатацию без замечаний, признан соответствующим действующим стандартам и нормативным документам и учитывался в качестве прибора учета потребляемого газа по договору от 20.10.2017. При этом, информация представлена по состоянию только на 2012 год.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации по делу N 305-ЭС20-9918 от 22.09.2020, профессиональные участники отношений по энергоснабжению не вправе возлагать на добросовестных абонентов неблагоприятные последствия собственного бездействия, в т.ч. связанного с соблюдением установленного действующим законодательством порядка ввода прибора учета в эксплуатацию, их опломбирования и последующей регулярной проверки. Такое поведение профессиональных участников соответствующих отношений и их последствия должны оцениваться с точки зрения соответствия пределам осуществления гражданских прав, установленных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при совокупности установленных по делу обстоятельств, действия истца нельзя признать добросовестными.

Судом также установлено, что акт проверки узла учета газа от 16.02.2018 составлен представителем общества в отсутствие уполномоченного представителя предпринимателя.

Исходя из условий договора (пункт 4.8), покупатель обязан в любое время предоставлять представителям поставщика в присутствии уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц покупателя возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведения необходимой документации, осмотра газопотребляющего оборудования и документации на него.

По результатам проверки исправности и правильности работы узла учета газа, а также его состояния составляется акт, который подписывается представителями поставщика и покупателя, присутствующими при проверке. В случае отсутствия при проверке представителя покупателя с полномочиями подписания акта или отсутствия подтверждения его полномочий, а также в случае отказа от подписи названный акт составляется и подписывается в одностороннем порядке и является основанием для осуществления расчета объема поставленного газа в порядке, определенном в пункте 4.1 договора.

В случае несогласия одной из сторон с оценкой состояния средства измерения указанное средство измерения комиссионно изымается из эксплуатации, для чего упаковывается, пломбируется и передается владельцу с целью дальнейшего направления на метрологическую экспертизу, о чем составляется акт.

Доказательств того, что общество уведомило предпринимателя о предстоящей проверке, а также что при проведенной проверке присутствовал полномочный представитель предпринимателя, в материалах дела не имеется. Тем самым потребитель был лишен права присутствовать при проверке и давать пояснения и возражения по замечаниям, отраженным в акте проверки, что недопустимо.

Кроме того, в графе "текущий режим работы узла учета" акта от 16.02.2018 указано: "нет подачи газа", то есть из буквального содержания указанной графы следует, что подача газа на момент проверки не осуществлялась.

Доводы апелляционной жалобы о том, что законодательство в области газоснабжения не возлагает на поставщика обязанности извещать о предстоящей проверке абонента, отклоняется, поскольку данная обязанность вытекает из смысла пункта 4.8 договора и общих принципов гражданского законодательства.

Суд считает необходимым указать, что акт о неучтенном потреблении ресурса (энергии), а в рассматриваемом случае природного газа, призван объективно зафиксировать факт проведения проверки и ее результаты. В составлении такого акта имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся в определении подлежащего оплате ее объема с применением расчетного способа. Поэтому юридически значимым являются факты проведения проверки и выявление в ходе нее безучетного потребления энергии, а поставщик энергии или сетевая компания не вправе требовать оплаты стоимости безучетно потребленной энергии при составлении акта о неучтенном потреблении без реального осуществления проверки и без обеспечения прав потребителя на участие, как в самой проверке, так и в составлении акта.

Пороки акта о неучтенном потреблении энергии (ресурса) следует разделять на восполнимые и невосполнимые.

К восполнимым недостаткам следует отнести не указания в акте проверки даты предыдущей проверки узла учета энергии, отсутствие пояснений лица у которого выявлен факт безучетного потребления энергии, которые могут быть восполнены судом при рассмотрении спора об объеме конкретного поставленного ресурса.

Невосполнимыми недостатками акта безучетного потребления энергии является не уведомление потребителя о дате и времени проведения проверки и последующее не присутствие абонента при проведении проверки, отсутствие в акте подписей двух не заинтересованных лиц фиксирующих отказ потребителя от подписания акта, то есть такие недостатки которые ставят под сомнение фактические обстоятельства, при которых выявлен факт безучетного потребления энергии. Такие недостатки не могут быть устранены судом, в том числе путем допроса свидетелей или представлением иных доказательств в силу положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2018 по делу N 307-ЭС18-5063, постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-32829/2017 от 21.05.2019, Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А56-70369/2015 от 13.09.2016, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу N А33-32101/2017 от 18.12.2019.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленный истцом акт проверки узла учета газа от 16.02.2018 составлен с нарушением условий договора и в одностороннем порядке, следовательно, у общества отсутствовали основания для применения расчетного способа определения объема потребленного обществом газа на основании данного акта.

Ответчик по существу вменяемых ему обществом нарушений возражает, следовательно, суд не может принять позицию истца, основанную на доказательствах, составленных истцом в одностороннем порядке.

Акт проверки от 16.02.2018 не содержит сведений об отказе представителя ответчика от участия в проверке и подписи акта, при этом такой отказ не засвидетельствован подписями двух независимых лиц. Отсутствие в акте подписей таких незаинтересованных лиц является основанием для вывода о недостоверности акта.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что выявленные в ходе проверки нарушения не подтверждены истцом, в связи с чем, основания для расчета объемов потребленного газа по мощности газоиспользующего оборудования отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена при подаче жалобы в суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.06.2021 по делу N А61-4220/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Марченко О.В.

Судьи

Егорченко И.Н. Луговая Ю.Б.